Contratos de concessão: Quando o judiciário demora para aprovar o que fazer?

Há uma enorme controvérsia do IPTU incidente sobre bens públicos empregados em atividades de concessão de serviços públicos.

Isso porque em 2018 o Supremo Tribunal Federal – STF decidiu pela incidência de IPTU sobre bens cedidos às concessionárias de serviços públicos para execução das atividades concedidas.

São bens denominados operacionais, por serem destinados exatamente para a efetivação das operações que executam.

Hoje, temos um judiciário moroso, especialmente em matéria tributária. Contratos de concessão celebrados em 1995, 1996, somente agora, passadas mais de duas décadas, tem aspectos relevantes de sua execução decididos em termos finais. É muito tempo, não resta a menor dúvida!

O tema, quando os contratos foram celebrados, estava pacificado. O mercado, a jurisprudência e a doutrina entendiam que não incidia IPTU sobre bens públicos entregues de forma provisória aos concessionários que prestam os serviços públicos em nome do Concedente. O serviço não deixa de ser público por ser executado por ente privado.

Assim, quando houve a celebração dos contratos de concessão, esse custo, o IPTU sobre os bens imóveis empregados na execução dos serviços, não foi incluído no fluxo de caixa do projeto.

E, surpresa!! Vinte anos depois o judiciário entrega uma conta salgada! E agora?

Por que nascem os contratos?

Sem rodeios, contratos nascem para atender uma necessidade humana. Alguém possui um bem, uma habilidade da qual pode dispor e outro dela necessita.  Assim, os contratos nascem para permitir a circulação das riquezas.

É a conhecida função econômica dos contratos. É certo que eles possuem outras funções, mas é imperioso lembrar que todo contrato tem sua origem em razão de sua função econômica. É sua causa raiz.

Quem paga pelo contrato?

Quem compra paga. Simples assim. No preço estarão todos os custos e despesas incorridos para a produção de um bem ou prestação de serviços.

Assim, quando compramos um veículo, todos os custos e despesas que a montadora empregou para fazer o veículo, o que inclui as matérias primas, a mão de obra, energia elétrica, impostos etc., compõem o preço e ela espera que este seja maior do que o custo total. Essa é a lógica.

Esse mesmo racional se aplica aos serviços públicos. Quem compra um serviço de transporte ferroviário de cargas pagará uma tarifa em que todos os custos estão incluídos.

Aqui se faz necessário uma ressalva, pois a regulação do setor pode impor restrições e regras para evitar abusos, mas isso é um tema muito mais amplo.

Conceitualmente, tudo que é aplicado para produzir um bem ou prestar um serviço comporá o preço ou a tarifa, inclusive no caso de serviços públicos.

A segurança jurídica. A previsibilidade.

Um contrato de concessão de serviço público é essencialmente um projeto. É um contrato com data para terminar. Pode ser prorrogado, mediante renegociação. E nesse caso, será um novo projeto e o ciclo se renova.

Simplificando, esse projeto tem duas grandes variáveis para o concessionário. A saída de recursos (o preço pago pela concessão, os investimentos-CAPEX e despesas correntes-OPEX) e, evidentemente, a entrada de receitas.

Temos, então, um grande fluxo de caixa de longo prazo, em que, de forma resumida, o ente privado olha para o futuro e assume certas premissas que mantidas as bases lhe permitirão obter o lucro planejado.

A legislação aplicável.

A Constituição Federal, no artigo 37, XXI, a Lei 8.666, o atual projeto que a substitui e a Lei de Concessões asseguram o direito à manutenção das cláusulas econômicas, bem como ao efetivo equilíbrio econômico-financeiro. Esse direito não é questionado e essa é a regra que todos esperam ver cumprida para fazer valer a segurança jurídica.

Tudo que é combinado, não é caro!

As concessionárias de serviços públicos que forem impactados pela incidência de tributos não previstos no fluxo de caixa das concessões podem pedir a revisão contratual.

Cada contrato tem suas peculiaridades, suas condições base e caberá às empresas demonstrar o efetivo impacto negativo do IPTU no curso da concessão, de modo que a condição original seja restabelecida.

Das duas uma, ou o preço da concessão é revisto, com a exclusão dos tributos não previstos e agora cobrados, ou o adquirente dos serviços será onerado com o repasse desse encargo para as tarifas.

Esse raciocínio vale, por lógica, às demais surpresas que possam ocorrer durante o período contrato. As bases contratuais devem ser mantidas.

Por Hudson Couto é sócio coordenador da área de Compliance, Gestão de Riscos e Crises do Marcelo Tostes Advogados