Decisão do Supremo: Declarar e não recolher configura como crime

A discussão quanto a criminalização de declarar e não recolher ICMS, vem tendo muita divergência e posições favoráveis e contrárias.

O tema quando julgado no STJ, teve como maioria, entendimento de que, declarar o ICMS é não recolhe-lo, configuraria crime de apropriação indébita.

Assim, a questão foi elevada até o plenário do Supremo Tribunal Federal a decisão final, que servirá como base para julgamentos posteriores sobre o tema.

Assim, na data de 12/12, o plenário do Supremo, por maioria de seus ministros, votou a favor da tese de que é crime deixar de pagar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) já declarado.

Após seis votos a favor dessa tese e três, contra, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do presidente da Corte, Dias Toffoli e deve ser retomado na próxima quarta-feira dia 18/12.

No atual cenário, mesmo com o pedido de vistas do processo pelo Min. Dias Toffoli, e com eventual voto contrário à criminalização do não pagamento de ICMS declarado, não irá alterar o entendimento majoritário pela criminalização do não pagamento de ICMS declarado.

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Os seis ministros que formaram a maioria consideraram que essa dívida declarada, mas não paga por empresários, pode implicar processo criminal por apropriação indébita, com pena de detenção de seis meses a dois anos e multa.

Todos os seis Min. que votaram em favor da criminalização do ato de declarar e não pagar o ICMS, entendem que, é preciso ser comprovado o dolo, intenção deliberada de não pagar o tributo.

Com relação ao dolo necessário para a comprovação do crime em questão, ao nosso ver será apontado pelo simples fato de declarar e não recolher, pois, se o empresário não pretende recolher o imposto, qual seria o motivo para declara-lo.

Assim caso o empresário declare e não pague o ICMS, já estaria caracterizado o dolo, assim, dando meios para que o empresário seja processado pelo crime de apropriação indébita.

Apesar de a pena do crime de apropriação indébita ser baixa, o ato de responder pela prática do crime por si só, desencorajaria o empresário ao cometimento do ilícito.

O tema da criminalização do ato de declarar e não recolher, chegou ao Supremo em razão dos Tribunais do país que estavam tomando decisões divergentes sobre a possibilidade ou não de condenação criminal dos devedores.

Por ser declarada, a dívida não conta como sonegação, por isso, Estados começaram a entrar na Justiça pedindo condenações, pelo crime de apropriação indébita.

A decisão do Supremo não deve ser obrigatória, mas deve servir de orientação para que as demais instâncias da Justiça analisem os casos e os julguem conforme o entendimento formado pelos julgadores.

Como salientando anteriormente, apesar de a pena prevista para a prática do ato de declarar e não recolher o ICMS, ser baixa, responder a uma ação penal já é algo extremamente danoso, pois, gera estigmatização, ao empresário que responder o crime em comento.

Ao nosso ver, a decisão formada nesta semana por maioria do Supremo, apesar de não ser de alto risco de prisão aos empresários, vem como uma espécie de freio a prática crescente do crime, que lesa os cofres públicos dos Estados, que apontaram segundo dados do Supremo, que no ano de 2018 a dívida declarada e não paga de ICMS em 22 Estados supera os R$ 12 bilhões.

Assim, torna-se evidente que, com a posição atual do Supremo, os Estados terão a seu favor, meios de coibir a prática do crime em comento, pois, os empresários que tinham ou têm por prática declarar e não recolher o imposto ICMS, tende a pensar mais antes de realizar a declaração sem o devido recolhimento do imposto.

Vitor Luiz Costa – Membro efetivo da Comissão Especial de Direito Penal da OAB/SP – Advogado – Especialista em Direito Penal, Processual Penal, Penal Econômico e Tributário.