DIFAL: só ações individuais livram empresas de pagamento em 2022

Como era de se esperar, a novela da cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS não acabou logo após a aprovação da Lei Complementar nº 190/2022.

Ao contrário, as circunstâncias em que sua aprovação aconteceu adicionaram novos capítulos à trama, que, ao que tudo indica, será um seriado com inúmeras temporadas, só resolvido no último episódio previsto para o Supremo Tribunal Federal (STF).

Superada a fase em que o embate entre empresas e governos estaduais girava em torno da constitucionalidade ou não da cobrança, agora o imbróglio se refere à data correta para sua aplicação.  

Só para relembrar as cenas dos episódios anteriores, tudo teria sido resolvido de maneira muito simples se não fosse a forma como o processo legislativo se desenrolou. O Congresso Nacional aprovou a Lei Complementar nº 190/2022 (“LC”) em dezembro de 2021, teoricamente acabando com a polêmica da inconstitucionalidade. 

Contudo, o Presidente da República só sancionou a LC em janeiro de 2022, data em que, também, ocorreu a sua publicação.

Veja-se que, se o presidente da República tivesse sancionado e a publicação da LC tivesse ocorrido ainda em dezembro do ano passado, não haveria o que ser discutido, já que os efeitos da lei ocorreriam no exercício seguinte (2022), em conformidade com o entendimento do STF e a previsão constitucional.

Dessa forma, o DIFAL, poderia ser exigido a partir de março de 2022, considerando a necessidade de observação do prazo de noventa dias da data da publicação da lei exigidos, também, por norma constitucional (anterioridade nonagessimal).  

Aconteceu, entretanto, que o cenário político não foi esse e o presidente sancionou a norma apenas no dia 4 de janeiro deste ano e, consequentemente, a publicação no Diário Oficial da União aconteceu somente no dia seguinte. 

Desta forma, o problema da cobrança do DIFAL se estabeleceu porque a Constituição brasileira garante ao contribuinte, em seu artigo 150, o princípio da anterioridade anual, segundo o qual, um tributo novo só pode ser exigido a partir do exercício seguinte ao ano da publicação da lei que o prevê, no presente caso, em 2023. 

Para piorar, ainda em dezembro de 2021, o Estado de São Paulo publicou a Lei Estadual nº 17.470/2021 que autoriza o governo paulista a cobrar o referido imposto. Por conta disso, o Palácio dos Bandeirantes entende pela cobrança do DIFAL a partir de abril deste ano, já que supostamente haveria o respeito das anterioridades anual e nonagesimal pela legislação estadual. 

Ocorre que as nomas gerais tributárias, previstas em leis estaduais, estão hierarquicamente abaixo daquelas previstas em leis federais. Sendo assim, teoricamente, de nada adianta o Estado aprovar sua regulamentação sobre o DIFAL em dezembro de 2021 se a regra federal ao qual ela se submete sequer tinha sido publicada, ou seja,  ainda não estava em vigor.

Diante deste cenário, a Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq) apresentou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066, requerendo a suspensão imediata dos efeitos da lei federal bem como a postergação da sua vigência para 1º de janeiro de 2023. 

Na mesma direção, a Justiça do Estado de São Paulo já concedeu liminares a duas empresas distintas autorizando ambas a recolherem o Difal somente apenas a partir de janeiro de 2023. 

O Estado de São Paulo, por sua vez, vem recorrendo das decisões favoráveis aos contribuintes, por entender que a cobrança pode ser feita a partir de 1º de abril deste ano. Porém, as liminares, até o momento, vêm sendo mantidas a favor das companhias. 

Diante desse cenário, enquanto o Supremo Tribunal Federal não se manifestar definitivamente sobre a ação da Abimaq, as empresas que quiserem evitar o recolhimento do Difal em 2022 terão, como porta de saída, somente as ações individuais, sendo certo que tais medidas vêm garantindo finais felizes aos contribuintes. 

É o que resta enquanto se espera pelas cenas dos próximos capítulos que serão ditados pelo Supremo Tribunal Federal. 

Por Alane Muniz é advogada do escritório Juveniz Jr. Rolim Ferraz Advogados

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