Discussões a respeito da vigência da Lei Complementar N° 190/2022

O advento da Lei Complementar n. º 190, de 4 de janeiro de 2022, permitiu a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL ICMS) no caso de o destinatário de mercadorias ou serviços em estado diverso do remetente não ser contribuinte de ICMS. Entretanto, o início de vigência da lei vem sendo objeto de grandes discussões.

O DIFAL foi introduzido ao ordenamento jurídico através da Emenda Constitucional n.º 87/15, que previu a aplicação da alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final localizado em outro estado, cabendo ao estado destinatário o percentual relativo ao diferencial de alíquota. Sua criação deu-se principalmente para que o recolhimento do imposto entre os estados envolvidos na operação de compra e venda ou prestação de serviço fosse mais equilibrada, evitando a instituição de guerra fiscal entre os estados, sobretudo pelo crescimento exponencial do comércio eletrônico. Nesse passo, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ – editou o Convênio n.º 93/2015, que estabeleceu as regras de apuração do DIFAL. Com base neste convênio, diversos estados editaram normas para a efetivação da cobrança do DIFAL, e tal exigência vinha sendo realizada por diversos entes da federação.

Todavia, muito discutiu-se sobre a necessidade de edição de uma lei complementar para disciplinar a EC n. º 87/15, pondo em xeque a validade do Convênio CONFAZ n. º 93/15 para editar normas gerais sobre a questão.

Nesta toada, no julgamento do Recurso Extraordinário n. º 1.287.019, o Supremo Tribunal Federal atribuiu repercussão geral à matéria e reconheceu que a EC n. º 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente da mercadoria ou serviço e o estado de destino quando o destinatário não for contribuinte de ICMS, uma vez que o remetente, além de recolher o ICMS a favor do estado de origem, deve recolher o DIFAL àquele estado. Portanto, o Tema 1.093 consignou a necessidade de LC para a cobrança do DIFAL, uma vez que na LC n. º 87/96 (Lei Kandir), que disciplinou normas gerais de ICMS, não há qualquer previsão neste sentido. O STF aplicou modulação de efeitos à declaração de inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ n. º 93/15 para este entendimento passasse a ser empregado a partir do exercício de 2022.

Ato contínuo, foi editada a LC n.º 190/22, que disciplinou a cobrança do DIFAL ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, obedecendo o entendimento firmado pelo STF. Conforme redação do artigo 3º da referida lei, o DIFAL poderá ser cobrado no prazo de 90 dias a contar da publicação da lei complementar, ocorrida em 05/01/2022. Considerando a interpretação literal do texto da lei, a cobrança do DIFAL passaria a valer, portanto, em abril/2022.

A celeuma sobre o assunto diz respeito ao momento em que a LC n. º 190/22 passaria a vigorar: após 90 dias da sua publicação ou apenas em 2023?

A primeira observação a ser feita é que o próprio STF reconheceu que o DIFAL se refere a uma nova relação jurídico-tributária, merecendo destaque, portanto, a alínea “b” do inciso III do artigo 150 do texto constitucional, que veda aos entes federativos a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Ademais, o texto da LC 190 faz menção ao artigo 150, III, “c” da Constituição Federal, que versa sobre o princípio da anterioridade nonagesimal. Contudo, o inciso “c” do normativo, ao fazer menção ao inciso “b” do mesmo dispositivo, estabelece que tanto a anterioridade nonagesimal, quanto a anterioridade de exercício, devem ser considerados, sendo um princípio intrínseco ao outro.

Tendo em vista que muitos estados editaram normas para permitir a cobrança do DIFAL ainda no exercício de 2022, provocando situação temerária à segurança jurídica em razão exigibilidade do DIFAL não estar sendo efetivada por todos os entes, o que acaba por causar confusão ao contribuinte, inúmeras demandas judiciais começaram a ser propostas para debater a questão. Destaca-se que o debate já chegou ao STF através da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. º 7.066 proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq). De relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, a demanda tem por objetivo que a corte constitucional declare que a cobrança do diferencial de alíquota seja realizada apenas em 2023.

Pelas razões expostas, podemos concluir que o melhor entendimento é o de que a LC n. º 190/2022 passe a vigorar a partir de 2023 em consonância ao artigo 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal, uma vez que, como exposto, a corte constitucional já reconheceu a existência de uma nova relação jurídico-tributária na cobrança do DIFAL no caso de o destinatário de mercadorias ou serviços em estado diverso do remetente não ser contribuinte de ICMS.

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Artigo da advogada especialista em direito tributário do Gameiro Advogados, Karina Oliveira.