ICMS pago indevidamente poderá ser restituído por meio de ação judicial

Trata-se de informativo Tributário, em decorrência da decisão do Supremo Tribunal Federal, a respeito do Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 150, I e 155, II, da Constituição Federal, se incide o ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos localizados em estados distintos com fundamento no Código Tributário do Estado de Mato Grosso do Sul e no art. 12 da Lei Complementar 87/1997, tendo em vista a existência de ato mercantil ou transferência de propriedade.

Em 15.08.2020, o STF concluiu o julgamento do “leading case” sobre a cobrança de ICMS nas transferências interestaduais (Tema 1099).

A conclusão foi de que: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em Estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de aro de mercancia”.

Agora, os contribuintes poderão pedir a restituição desses valores, por meio de ação judicial.

Também poderão vender esses direitos creditórios no mercado secundário.

Esta decisão, aliviou muitas empresas que haviam receio de entrar com ação de restituição, por ter receio de sucumbência, com isso não haverá mais riscos. 

Vale frisar abaixo, as características de um contribuinte do ICMS, Isento e Não – Contribuinte: 

• Contribuinte do ICMS, é qualquer pessoa física ou jurídica, que realize com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, alguns clientes podem ter inscrição estadual ser contribuinte, porém podem receber a isenção do Governo, ou seja, este cliente é proibido de contribuir com o ICMS.

Se o seu cliente realiza esse tipo de operação, isso indica que ele é um contribuinte de ICMS e como contribuinte é obrigatória a presença da sua inscrição estadual.

Isso é mais comum em pessoas jurídicas, mas um exemplo de um contribuinte pessoa física é um produtor rural, onde o mesmo efetua operações de venda e não é obrigado a ter um CNPJ. 

Você não conseguirá autorizar uma NF-e com indicador da IE como contribuinte sem informar a inscrição estadual.

Mas, preste atenção, pois isso não significa que todo cliente que possui inscrição estadual é contribuinte de ICMS.

Existem algumas exceções, como as construtoras que podem possuir Inscrição Estadual, mas não são contribuintes.

• Contribuinte Isento é a pessoa jurídica que realiza atividades sujeitas ao ICMS, porém, por algum benefício concedido ou por se enquadrar em alguma condição especial, ela está dispensada ou proibida de possuir uma inscrição estadual. Isso significa que não é possível emitir uma nota fiscal para esse cliente, informando uma inscrição estadual.

Um ponto importante é que alguns estados não permitem contribuintes isentos. 

São eles: AM, BA, CE, GO, MG, MS, MT, PE, RN e SE.

Ao tentar emitir uma nota para algum desses estados, com o cliente como contribuinte isento, você terá a sua nota rejeitada com a seguinte mensagem: “Rejeição 805: A SEFAZ do destinatário não permite Contribuinte Isento de Inscrição Estadual”.

• Não Contribuinte é a pessoa física ou jurídica que está desobrigada a possuir uma inscrição estadual, por não contribuir com o ICMS. Normalmente eles são os consumidores finais dos produtos, que compram para uso e consumo, sem realizar nenhuma atividade de revenda ou transformação para venda. Um bom exemplo de não contribuintes são os prestadores de serviço.

Mas, como foi informado acima, sabemos que algumas construtoras são classificadas como Não contribuintes e possuem inscrição estadual, ou seja, quando um cliente tiver inscrição estadual é preciso analisar, pois ele pode ser um Contribuinte ou um Não contribuinte. 

Outro ponto importante é que todas as notas emitidas para clientes não contribuintes devem ser indicadas como notas destinadas ao consumidor final.

Caso contrário, a sua nota é rejeitada com a seguinte informação: “Rejeição: Operação com não contribuinte deve indicar operação com consumidor final.”

Por fim, o que define a contribuição de nosso cliente é a Inscrição Estadual, obrigatória para quem é contribuinte de ICMS.

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Fonte: Russell Bedford