ICMS-ST: Incertezas geradas para os contribuintes

O ICMS-ST (Imposto sobre Circulação de Mercadorias Serviços por substituição tributária) é manchete frequente de artigos e publicações. Isso porque, o ICMS é um imposto que incide sobre o consumo e é tributo com maior impacto na arrecadação nacional, tendo arrecadado R$ 473,5 bilhões em 2018, ou 20% do total de tributos cobrados no Brasil (segundo o Impostômetro), de tal forma que os contribuintes e o fisco estão em constantes discussões e divergências sobre esse imposto.

Ainda em razão do histórico do expresso volume de recolhimento do ICMS e de sua importância financeira na manutenção dos estados, foi criado a substituição tributária progressiva do ICMS (ICMS-ST) pela Emenda Constitucional nº 3/1993, na qual a lei pode atribuir a um contribuinte a condição de responsável pelo pagamento do ICMS de um fato gerador que irá ocorrer no futuro.

Esse método de recolhimento antecipado do ICMS foi criado com a justificativa de evitar fraudes e de facilitar a fiscalização do imposto, que ficaria concentrada no contribuinte eleito para o recolhimento do ICMS-ST. Nessa sistemática de recolhimento do ICMS, é necessário presumir a ocorrência do fato gerador e estimar a base de cálculo da operação. Todavia, essas presunções geram diversos impactos para as contribuintes.

Um dos impactos é a não realização do fato gerador presumido. Isso ocorre em razão do recolhimento antecipado do ICMS para o estado de destino e da presunção de que a mercadoria seria comercializada naquele estado. Contudo, é extremamente comum que os contribuintes tenham um Centro de Distribuição para abastecer suas lojas em todo território nacional e remetem as mercadorias para outros estados.

Nesse cenário, a presunção de que a mercadoria seria comercializada naquele estado nem sempre se efetiva, e, portanto, o ICMS recolhido em favor do estado destino, foi indevido. Diante da operação não realizada, surge então o direito de o contribuinte recuperar o ICMS pago a título de substituição tributária. Esse ressarcimento ocorre na forma prevista pela lei, e envolve uma expertise para a elaboração dos arquivos e pedido de ressarcimento, sendo necessário, quase sempre, a contratação de especialistas para efetivar esse procedimento.

Outra hipótese na qual o contribuinte enfrenta dificuldades com o ICMS-ST, é na presunção da base de cálculo do ICMS-ST superior a base efetivamente praticada, quando da comercialização da mercadoria. Isso ocorre, pois, além de presumir a ocorrência do fato gerador, é necessário a presumir a base de cálculo das operações futuras.

Para a presunção da base de cálculo, é aplicado uma Margem de Valor Agregado (MVA), que deve ser estipulada com referência nos preços geralmente praticados no mercado, obtidos por levantamento, amostragem, informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos setores.

Entretanto, a realidade é que o recolhimento antecipado do ICMS com uma base de cálculo presumida, é frequentemente superior ao valor real praticado pelo contribuinte, seja em razão de o contribuinte praticar margens menores do que as presumidas, ou seja, em razão da redução de preços com promoções. Fato é que a venda da mercadoria com base de cálculo inferior a presumida gera um recolhimento em excesso do ICMS e, consequentemente, gera o direito de ressarcimento pelo contribuinte que suportou o ônus.

Contudo, o direito do ressarcimento do ICMS-ST em razão da base presumida superior a praticada foi objeto de anos de discussões nas esferas administrativas e judicias, a qual teve fim em outubro de 2016 com a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 593.849/MG, que entendeu que a base de cálculo do ICMS-ST não é definitiva e há meios de comprovar a diferença, devendo o contribuinte ser ressarcido.

Apesar do tema parecer pacificado perante o STF, os contribuintes ainda enfrentam diversas dificuldades, como a mudança das legislações estaduais que estabelecem o método para o ressarcimento (mudança da Portaria CAT nº 17/1999, para a Portaria CAT nº 42/2018, no estado de São Paulo, por exemplo); a não regulamentação da forma do ressarcimento ou a regulamentação parcial; a regulamentação por métodos ilegais; e a proposta de estados de um “acordo“ para tornar definitiva a base do ICMS-ST tanto para o fisco quanto para o contribuinte (estado de Minas Gerais, por exemplo).

Ademais, após a decisão do STF, muitos estados além de regulamentarem o ressarcimento do ICMS-ST, determinaram o recolhimento do complemento do ICMS-ST. No entendimento dos Estados, se a decisão do STF determinou que a base de cálculo do ICMS-ST não é definitiva, os contribuintes podem pleitear o ressarcimento e as fazendas estaduais podem exigir o complemento, quando a base de cálculo praticada for superior a presumida.

Esse posicionamento dos estados já é objeto de diversas discussões e os juristas defendem pela sua ilegalidade, tendo em vista que o complemento do ICMS-ST não foi objeto de julgamento pelo STF e tão pouco é permitido pela Constituição Federal.

Toda essa dificuldade em efetivar o ressarcimento do ICMS-ST, em razão do reconhecimento do direito pelo judiciário, dos métodos de ressarcimento exigidos e pela demora na análise dos pedidos, gera uma deficiência no caixa dos contribuintes, que adiantam o ICMS para os cofres públicos e irão demoram anos para utilizar esse valor.

Esses fatos ainda ocasionam diversos problemas contábeis para as empresas que, se possuíam ação judicial para garantir seu direito ao ressarcimento do ICMS-ST, após a decisão do STF, puderam reconhecer valores de ressarcimento de ICMS-ST de exercícios anteriores, causando impactos para a demonstração de um resultado fidedigno daquele ano corrente, e impactando também os próprios investidores.

Justamente à base nesse cenário que o estado de Santa Catarina excluiu quase que a totalidade dos produtos da sistemática do ICMS-ST, o que faz todo sentido, tendo em vista que o ICMS-ST é uma sistemática que surgiu incialmente para facilitar a fiscalização e hoje causa diversas dificuldades para os contribuintes, acarretando em mais demanda para os estados, que devem analisar os pedidos de ressarcimento e fiscalizar a exigência do complemento. Em outras palavras, o ICMS-ST deixou há tempos de cumprir seu objetivo, e atualmente sua principal função seria o adiantamento de caixa para estados. As empresas se encontram em situações de insegurança jurídica e de ausência de apoio de normas contábeis para lidar com as consequências do ICMS-ST.

As empresas se encontram em situações de insegurança jurídica e de ausência de apoio de normas contábeis para lidar com as consequências do recolhimento de um imposto cujo fato gerador poderá ocorrer no futuro, e que recentemente, teve sua base de cálculo considerada não definitiva, causando impactos tanto na forma de contabilizar o custo do ICMS na mercadoria, quanto de reconhecer o ativo e o resultado de créditos de ICMS-ST gerado nos exercícios passados.

E as incertezas apenas aumentam: a empresa que estava em processo de elaboração do seu pedido de ressarcimento com base na Portaria CAT 17, deve se desfazer do trabalho iniciado e começar novamente pela Portaria CAT 42? As empresas devem pagar o complemento do ICMS-ST ou esperam a autuação fiscal? As empresas devem reconhecer o ressarcimento do ICMS-ST depois da decisão do STF; ou depois que os estados autorizarem; ou depois de entrar com o pedido nas secretárias de fazenda; ou depois de ter decisão favorável em seu processo ultra partes; ou depois de efetuarem os cálculos? As empresas devem pagar imposto de renda de toda receita gerada pelo ressarcimento do ICMS-ST? O valor gasto com especialistas para o processamento dos pedidos de ressarcimento deve ser reconhecido como perda do valor a ressarcir?

Diante de todas essas problemáticas, o estado de Santa Catarina deve ser um exemplo para os demais estados ou deve haver, de fato, uma reforma tributária que acabe com essa sistemática de antecipação do ICMS, e que traga menos dificuldades e situações de insegurança para os contribuintes.

Ana Luisa Gimenes Goes é advogada especialista em tributos indiretos e graduanda em Ciências Contábeis pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Murillo J. Torelli Pinto é especialista em contabilidade financeira e professor do Centro de Ciências Sociais Aplicadas (CCSA) da Universidade Presbiteriana Mackenzie.