A sua empresa não devia pagar! ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS!

Originalmente, a COFINS (LC no 70/91) e o PIS (LC no 7/70 e Lei nº 9.715/1998) incidiam sobre o faturamento das empresas, nos termos previstos no art. 195, I, b, da Constituição Federal:

Com as alterações promovidas pela Lei nº. 9.718/98, o legislador ordinário buscou equiparar o conceito de “faturamento” à totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, conforme o disposto no § 1º do art. 3º da citada Lei.

A inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a equiparação do termo “faturamento” ao conceito de receita bruta promovida pelo § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 240.785/MG e 574.706/PR.

No julgamento dos recursos acima indicados. os Ministros Cezar Peluso, Marco Aurélio, Carlos Velloso, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e Carlos Ayres, confirmaram, em seus votos, a jurisprudência do STF, há muito firmada no julgamento do Recurso Extraordinário 150.755/PE, segundo a qual O termo “faturamento” (previsto na redação original da CF de 1988 em seu art. 195, I) significa “receita bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços”.

A ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, acima demonstradas, subsistiu mesmo com o advento da Lei 12.973/2014. O legislador da União de forma nitidamente ilegal e inconstitucional almejou alargar o conceito constitucional de “receita” para incluir realidade desprovida desse específico conteúdo, ou seja incluir, indevidamente o ICMS.

O julgamento do Recurso Extraordinários nº 240.785, entendeu não ser constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso e fixou a seguinte tese:

“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”

O Supremo Tribunal Federal declarou, em 15/03/2017 (RE 574706), que o ICMS não compõe da base de cálculo do PIS e da COFINS, tal decisão tem repercussão geral, ou seja, deverá ser aplicado em todas as instâncias.

O STF classificou o ICMS como um “valor estranho ao conceito de faturamento ou Receita”. A Ministra Cármen Lúcia destacou em seu voto que o ICMS é repassado ao Estado ou ao Distrito Federal não aderindo ao patrimônio do contribuinte.

Nessa mesma linha, o Ministro Marco Aurélio, em seu voto destaca que “as empresas não faturam o ICMS, pelo contrário revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo da empresa”.

Correspondendo dizer, então, que está bem pacificado na E. Corte Constitucional que a inclusão de um tributo (caso do ICMS) na base de cálculo de qualquer outro tributo, ou contribuição, à luz do conceito constitucional insculpido na alínea b, do inciso II, do artigo 195 da Constituição Federal, sempre foi, é, e sempre será inconstitucional, independentemente da Lei que assim tenha estabelecido, que assim estabeleça, e/ou que assim venha a estabelecer. Tanto porque a incidência de contribuição ou imposto sobre imposto efetivamente representa inegável bis in idem. Quanto porque tal proceder extrapola o conceito constitucional de faturamento, insculpido no mencionado dispositivo constitucional, que na interpretação soberana do E. Supremo Tribunal Federal corresponde só “ao valor da mercadoria ou do serviço” e “revela medida de riqueza”, na qual não se enquadra o ICMS, posto que este corresponde a “outros tributos da competência de unidade da Federação” ou a “outros desembolsos a beneficiar a entidades de direito público que tem a competência para cobrá-los”.

E se é assim, inevitável é concluir que no caso em apreço a inconstitucionalidade no fato de a UNIÃO exigir da Autora a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, se deu tanto na vigência da primitiva redação das Leis nº 10.833/03 e 10.637/02, persiste na vigência da atual redação que lhes foi atribuída pela Lei nº 12.973/14, e persistirá na vigência de qualquer outra Lei que porventura assim venha a estabelecer.

Portanto, em se tratando o ICMS de receita de terceiros (Estado-Membro ou Distrito Federal), o valor do ICMS é elemento estranho a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

E, no direito tributário, como regra geral, o sujeito passivo é o contribuinte, devedor do tributo. Mas tal contribuinte também pode ser credor da Fazenda Pública. em geral, por ter pago tributo em valor superior ao devido, ou por não ser devida a exação, o que ocorre in casu.

Não restam dúvidas, assim, que há possibilidade de compensação e a restituição do indébito tributário, meios, à disposição do contribuinte (empresas), de reaver aquilo que pagou sem que houvesse fundamento legal para tanto.

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