A EC nº 87 e a não cumulatividade

Em razão do rápido crescimento do comércio eletrônico ocorrido nos últimos anos, alguns Estados passaram a questionar a regra de tributação do ICMS nas vendas interestaduais a consumidores finais não contribuintes do imposto, que atribuía todo o produto da arrecadação ao Estado de origem da mercadoria.
Para resolver essa questão bastaria a criação de uma regra de repartição da arrecadação entre os Estados. Uma vez identificadas as operações cujo imposto deveria ser dirigido ao Estado de destino, o que poderia ser feito por meio das obrigações acessórias já existentes, os Estados cuidariam de repartir o produto da arrecadação na forma pretendida, sem maiores transtornos aos contribuintes.
A solução mais simples, entretanto, foi preterida em favor de uma mudança nas regras tributárias para permitir o direcionamento da arrecadação diretamente ao Estado de destino.
Os contribuintes, assim, além de todas as obrigações acessórias cumpridas em favor do Estado de origem, passaram a se relacionar com todos os Estados para os quais remetem mercadorias a consumidores finais não contribuintes, sujeitando­se ao cumprimento das obrigações principal e acessórias definidas por cada um dos Estados.

Não é difícil perceber que a alternativa adotada pelo legislador trouxe consigo um desproporcional aumento de custo operacional aos contribuintes, num momento econômico em que a redução de custos é uma necessidade premente para sobrevivência das empresas.
Isso não bastasse, a Emenda Constitucional nº 87 foi promulgada sem a devida adequação aos princípios que norteiam a cobrança do ICMS, transformando o texto constitucional numa “colcha de retalhos”, cuja interpretação há de ser feita de maneira sistemática, sob pena de alteração da natureza jurídica do imposto.
Nesse segmento, queremos nos referir, especificamente, ao denominado princípio da não cumulatividade, segundo o qual o ICMS “será não cumulativo, compensando­se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal” (art. 155, § 2º, I da CF/88).
Esse princípio, que tem por objetivo impedir o acumulo da carga tributária nos impostos plurifásicos, é norma que não pode ser afastada na cobrança do ICMS, exceto nos casos expressamente previstos na Constituição Federal (isenção ou não­incidência).
Até o advento da Emenda Constitucional nº 87, o princípio da não cumulatividade era aplicado sem maiores problemas, pois a relação tributária entre o Fisco e os contribuintes se dava tão somente em relação ao Estado de origem, no qual a apuração do imposto pelo sistema “débito­-crédito” era realizada.
A relação com os Estados de destino somente ocorria nos caso de substituição tributária, em que o comerciante assumia condição de responsável pelo imposto devido pelo contribuinte localizado naquele Estado, o que impedia a aplicação do princípio da não cumulatividade nesta relação.
Agora, na medida em que o comerciante assume a condição de contribuinte na relação com o Estado de destino, não existe razão para não aplicação do princípio da não cumulatividade; ele tem o direito de abater, do imposto que lhe é exigido nas saídas (pelo Estado de origem ou pelo Estado de destino), o montante do ICMS cobrado nas operações anteriores.

É bem verdade que na apuração de saldo devedor do imposto perante o Estado de origem, a aplicação do princípio da não cumulatividade em face do Estado de destino não fará qualquer diferença na carga tributária do contribuinte.
Se, entretanto, o saldo de ICMS for credor, a não aplicação do princípio da não cumulatividade provocará uma enorme distorção, pois a parcela do imposto devida ao Estado de destino será recolhida sem o abatimento dos correspondentes créditos, de forma cumulativa.
O acúmulo de créditos nas empresas, aliás, passou a ocorrer com mais intensidade a partir de 2013, em razão da fixação da alíquota de 4% nas operações interestaduais com produtos importados. E a situação tende a se agravar na medida em que a parcela do imposto devida ao Estado de destino irá aumentar progressivamente até 2019.
Seja como for, nossa conclusão é que não pode haver vedação para que o comerciante pague o ICMS devido ao Estado de destino com o crédito do imposto apropriado por ocasião da entrada da mercadoria em seu estabelecimento.
Caso contrário teríamos de admitir que o legislador constitucional criou novo imposto cumulativo devido nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes, o que não nos parece tenha ocorrido,
Não existe hoje na legislação previsão de um mecanismo para que os Estados lidem com a necessidade de “apuração nacional” do ICMS, mas essa questão terá de ser resolvida entre eles, o que, no final das contas, é o que deveria ter ocorrido se o legislador tivesse optado pela mera repartição das receitas ao invés de aumentar o custo Brasil.
Allan Moraes é mestre em direito tributário, professor de gestão de tributos e planejamento tributário no MBA da Fundação Getúlio Vargas e Sócio de Salusse Marangoni Advogados.