Execução Fiscal e a penhora do faturamento da empresa.

Lançado do tributo na forma do art. 142 do CTN, notificado o sujeito passivo e finalizado o procedimento administrativo, o crédito tributário torna-se exigível, mas não exequível. Para que tenha o caráter de exequibilidade necessário é a inscrição do crédito tributário em dívida ativa, posto que só assim, passará o mesmo a gozar de certeza e liquidez – presunção relativa. A certidão de inscrição em dívida ativa, constitui título executivo extrajudicial conforme art. 784, IX do CPC.

O processo de execução fiscal é regulado pela Lei 6.830/80 aplicando-se subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código de Processo Civil para a cobrança de dívida ativa[3] da União, dos Estados, DF, dos Municípios e de suas respectivas autarquias. Uma Lei que visando alcançar os objetivos com rapidez e eficiência tem procedimentos bem simples e desburocratizados, assegurando o direito à ampla defesa.

Munido da certidão de dívida ativa a execução fiscal terá seu curso normal, ou seja, a peça vestibular indicará o juiz a quem é dirigida, o pedido e o requerimento para citação do executado. Com o despacho, deferindo a inicial importa em ordem para; citação; penhora se não for paga a dívida e nem garantida a execução; arresto[4], se o executado não tiver domicilio ou dele se ocultar; registro de penhora / arresto; e avaliação dos bens penhorados ou arrestados (HARADA, 2017).

Realizada a citação conforme previsto no artigo 8º o executado terá 5 dias de prazo para pagar a quantia devida, acrescida de juros, multa e demais encargos previstos na certidão e dívida ativa ou garantir a execução por umas das modalidades do artigo 9º da mesma lei de execução. Assim, inocorrendo o pagamento ou a garantia execução, serão penhorados os bens do executado, exceto aqueles legalmente declarados absolutamente impenhoráveis (HARADA, 2017).

O Código de Processo Civil de 2015 em seu art. 866 admite esse tipo de penhora, sobre o faturamento da empresa, no entanto, sobre o manto da excepcionalidade, haja vista se basear na menor onerosidade, menos gravosa para o cumprimento da medida e que não torne inviável o funcionamento da empresa/executada, além do cumprimento de requisitos dispostos nos parágrafos do indigitado artigo.

Ressalta-se que não há esse tipo de previsão na Lei 6.830/80, entretanto, a jurisprudência ainda sob a égide do CPC/1973, consagrou a possibilidade de estender tal norma às execuções fiscais com o fito de possibilitar a satisfação do crédito exercendo bem como assegurar a efetividade da tutela executiva, em obediência aos postulados da economia processual, celeridade e instrumentalidade. Como já dito em linhas anteriores trata-se tal medida, por não estar disposta na LEF, de excepcionalidade e subsidiária revelando-se possível, após o esgotamento do art. 11 da lei de execuções, e, ainda, quando não inviabilizar a continuidade da atividade empresarial[10].

Nesse caminho já é entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça que a penhora sobre o faturamento da empresa é possível desde que devidamente justificada, ante a circunstância da demanda. Demonstrando que houve exaurimento de diligencias por parte do exequente em localizar bens passíveis de penhora e constatado que não há elementos capazes de demonstrar risco à atividade da empresa, a penhora poderá ocorrer sobre o faturamento.

Contudo, há divergência sob o percentual a ser penhorado. O percentual em muitos casos chega a ser de 30% do faturamento, quadro esse que para muitos mostra-se demasiadamente excessivo. A penhora de percentual do faturamento bruto da empresa executada equivale à penhora do próprio estabelecimento empresarial, excepcionalmente permitida pelo § 1º do art. 11.

Sob os argumentos do festejado professos Kiyoshi Harada em sua obra Direito Financeiro e Tributário. 26ª edição, o mesmo se pronuncia endossando que se trata de uma ilegalidade que poderá inviabilizar o cumprimento das obrigações líquidas e certas da empresa executada, inclusive de natureza tributária a ensejar nova execução fiscal, podendo, também, dar origem à instauração de ação penal por infração do art. 2º, II[14] da Lei 8.137/90.

Menciona-se, por fim, e oportunamente que da mesma forma que existe a excepcionalidade da medida, além do cumprimento dos requisitos impostos, deferida a mesma em percentual que a executada julgue demasiadamente oneroso, para que seja reduzida também deve comprovar que o percentual sobre o faturamento inviabiliza a continuidade de suas atividades. Ou seja, a alegação da onerosidade excessiva, por sua vez, para acolhimento, depende de demonstração cabal no sentido de que a penhora sobre tal percentual efetivamente interfere negativamente no desempenho da atividade empresarial

[1] Lei 6.830/80. Art. 3º – A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

[2] Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: IX – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

[3] Dívida ativa tributária e não tributária

[4] É a apreensão judicial dos bens do devedor que podem ser posteriormente reivindicados para o pagamento de uma dívida comprovada. É uma medida cautelar que visa prevenir o perecimento da coisa, e impedir que o devedor, a fim de eximir-se da obrigação, aliene os bens que possui ou transfira-os para nome de terceiros. Para que seja concedido o arresto é indispensável que o credor apresente prova literal da dívida líquida e certa, bem como prova documental da intenção do devedor em não cumprir com sua obrigação.

[5] O despacho que defere a inicial, portanto ordenando a citação, interrompe a prescrição, art. 8º, § 2º da Lei 6.830.

[6] Art. 8º – O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas: I – a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma; II – a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal; III – se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital; IV – o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.

[7] Art. 9º – Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: I – efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II – oferecer fiança bancária; II – oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) III – nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV – indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.

[8] Art. 866. Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa. § 1o O juiz fixará percentual que propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial. § 2o O juiz nomeará administrador-depositário, o qual submeterá à aprovação judicial a forma de sua atuação e prestará contas mensalmente, entregando em juízo as quantias recebidas, com os respectivos balancetes mensais, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida. § 3o Na penhora de percentual de faturamento de empresa, observar-se-á, no que couber, o disposto quanto ao regime de penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel e imóvel.

[9] Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.

[10] Tribunal de Justiça do Rio Grade do Sul. AI nº 70073144511/RS, 2ª Câmara Cível. Voto Des. Lúcia de Fátima, Rel.

[11] Resp nº 36.535-SP, Rel. Min. Garcia Vieira. DJ. 04/10/93

[12] Resp. nº 13.565-SP, Min. Adhemar Maciel. DJ de 03/03/97

[13] Sumula 451 do STJ: “É legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial”.

[14] Não recolhimento, no prazo legal, de tributo retido na fonte.

[15] AgInt no AREsp 1001490/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 22/05/2017)