Fato gerador para cobrança de ITBI

Inicialmente é de notório conhecimento que, é de competência dos municípios instituir o Imposto sobre Transmissão Inter Vivos, a título oneroso, de bens imóveis, ou (ITBI), estando disciplinado junto ao artigo 156 da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir imposto sobre: (…) II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

Então, o exercício da competência tributária pelos entes políticos municipais encontra seus limites no próprio texto constitucional.  Já o artigo 35 do Código Tributário Nacional, dispõe que, o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou do domínio útil, como definidos na lei civil, de modo que sua ocorrência somente se verifica com o registro da escritura de compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do artigo 1.227 do CC.

Assim sendo, o imposto (ITBI) somente é devido quando se transfere o domínio, e o momento da transferência acontece quando do registro do documento (escritura pública) no Cartório de Registro de Imóveis, conforme os artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil

Outros sim, tanto a Constituição, como CTN definem a regra matriz de incidência do ITBI, e mais, o CTN estabelece que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, (artigo 110).

Dessa forma, o CTN remete expressamente à lei civil citada, para a definição de bens imóveis tornando o seu conceito induvidoso.

Deste modo, a transmissão de propriedade de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis e de cessão de direitos sobre tais transmissões não podem ser entendidas senão conforme a lei civil, nos termos do artigo 109 do CTN, então, apenas mediante o registro imobiliário é que ocorre a transmissão do bem imóvel.

Dessa forma, antes da inscrição do título de transmissão não, ocorre qualquer transmissão de propriedade, não se havendo falar, na ocorrência do fato imponível da obrigação tributária e tampouco no pagamento de ITBI, e muito menos as multas e demais acréscimos.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, apenas a transcrição do título de transferência no registro de imóveis dá ensejo à incidência do ITBI, não podendo ser tributada a promessa de compra e venda ou de cessão de direitos (RO em MS 10.650-DF, AgReg no REsp 982.625/RJ).

Outros sim, cumpre expor que, algumas secretarias de finanças Municipais, cobram o ITBI indevidamente, uma vez que, sem o efetivo registro junto ao cartório de Imóveis, não há a caracterização, da incidência tributária, porque não houve o registro, ou seja, se não houver perante o Cartório de Registro de Imóveis alteração na condição dominial do imóvel, não há a ocorrência do fato gerador da cobrança do ITBI, portanto, o contribuinte não deve se sujeitar ao referido imposto em decorrência da sua não incidência quando da cessão de direitos.

Nesse lamiré, a exigência de ITBI com base na cessão de direitos suporta de total ilegalidade e inconstitucionalidade, por que funda-se simplesmente em um instrumento (“cessão de direitos”) que não tem o condão de transmitir bens imóveis como assim determina a CF/88, portanto, não se tem a hipótese de incidência prevista na legislação para este fato concreto.

Dessa forma, não assiste razão às prefeituras exigir o pagamento de ITBI com base em cessão de direitos, já que, este tributo somente pode ser exigido na transmissão da propriedade do imóvel e que se dará quando os contribuintes-adquirentes, nos termos dos artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil, transferirem o domínio do bem imóvel em questão.

Por fim, é de suma importância salientar que, a exigência do ITBI, só será de fato devida quando o imóvel em questão sobre alteração em sua escritura, devidamente lavrada junto ao cartório de registro de imóveis, assim, nascendo o fato gerador para a cobrança do Imposto em comento.

Vitor Luiz Costa – Advogado – Especialista em Direito Tributário, Penal, Processual Penal e Penal Econômico – Membro Efetivo da Comissão Especial de Direito Penal da OAB/SP.