É o fim do Simples Nacional ou há luz no fim do túnel?

Com a criação do regime simplificado de apuração conhecido como SIMPLES, foi dada a oportunidade às microempresas e empresas de pequeno porte optarem em recolher, mensalmente, e de forma unificada, os seguintes impostos e contribuições: IRPJ, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, IPI e a contribuição previdenciária referente ao empregador, incidentes sobre o faturamento mensal e ainda, através de convênios estaduais e municipais, pelo regime simplificado recolherem o ICMS e o ISS.

A ideia inicial do Simples Federal, instituído em 1996, era criar um regime simplificado de tributação para facilitar as micro e pequenas empresas no exercício das atividades praticadas por esse seguimento de pessoas jurídicas, sendo estas as empresas que mais geram empregos no país, o objetivo foi suavizar o ônus provocado pela incidência de vários tributos, inclusive reduzindo o custo de conformidade e auxiliando a manutenção das mesmas no concorrido mercado.

Vale lembrar que o tratamento diferenciado concedido para essas entidades por meio do SIMPLES, instituído pela Lei nº 9.317/96, visava atender ao disposto nos artigos 170 e 179 da Constituição Federal, para que assim ocorresse a valorização à livre iniciativa e o incentivo à formação de pequenos empreendedores por meio de tratamento jurídico diferenciado, mais benéfico e com menor pressão fiscal.

Posteriormente, veio a Lei Complementar nº 123/06, unificando todos os tributos, inclusive o ICMS e o ISS, ao regime do simples e tornando-se efetivamente um SIMPLES NACIONAL.

No entanto, as micro e pequenas empresas que realizavam operações mercantis sujeitas ao ICMS e tinham suas mercadorias no regime da substituição tributária deste imposto não teriam benefício ou redução alguma, pois a opção pelo Simples Nacional não há a exclusão do ICMS devido na substituição tributária, com isso as empresas optantes do SIMPLES suportavam e suportam a incidência total do ICMS, sem nenhum tratamento diferenciado.

O mesmo acontece com as micro e pequenas empresas prestadoras de serviços em relação ao ISS, quando este estiver sujeito a retenção na fonte ou substituição tributária. A opção pelo Simples Nacional não exclui a incidência e o recolhimento do imposto sobre prestação de serviços nestas modalidades de tributação.

Para piorar a situação tributária e fiscal das empresas optantes do Simples Nacional, aquelas que trabalham com a comercialização do pescado, estão sendo cobradas do ICMS diferido na aquisição do produto, mesmo já tendo recolhido o ICMS através do regime simplificado. Tal exigência, na maioria das vezes, é indevida, pois as cobranças são realizadas com base no Regulamento do ICMS, desconsiderando a sistemática do diferimento e os dispositivos legais. Se vingar a injusta tese do pescado em favor das Fazendas Estaduais, poderá ser exigido o ICMS diferido de outros produtos do agronegócio, adquiridos para comercialização por empresas optantes do Simples Nacional.

Ocorria que as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples ainda tinham problemas, antes da Emenda Constitucional 87/95, quando adquiriam mercadorias para revenda, matérias primas ou insumos advindos de outras unidades da Federação, a exigência do diferencial entre a alíquota interna com a interestadual, o famoso DIFAL.

Esse assunto foi reconhecido como repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal e o julgamento iniciado pelo Pleno do STF. O relator do Recurso Extraordinário, ministro Edson Fachin, votou pela constitucionalidade da exigência, proferiram votos pela inconstitucionalidade da exigência do DIFAL do ICMS os ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. O julgamento foi interrompido devido ao pedido de vista dos autos do ministro Gilmar Mendes.

Retornando o julgamento do processo e a tese do contribuinte sendo vencedora, fará coisa julgada que as micro e pequenas empresas devem ter tratamento tributário favorecido, segundo a Constituição Federal entre outras razões de decidir. Por isso, há luz no fim do túnel para que o Simples Nacional seja salvo e as micro e pequenas empresas optantes do regime não sofram exigências tributárias que desvirtuam o regime simplificado de apuração.

André Felix Ricotta de Oliveira é advogado. Professor de Direito Tributário. Doutor e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Presidente da Comissão de Direito Tributário e Constitucional da OAB-Pinheiros. Conselheiro do Conselho de Assuntos Tributários da FECOMERCIO/SP. Coordenador do IBET de São José dos Campos. Ex-Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas da SEFAZ/SP.