STF julga Difal das empresas do Simples Nacional com possível Inconstitucionalidade

O plenário do Supremo Tribunal Federal, deu início a análise da constitucionalidade referente a exigência do diferencial de alíquota de ICMS de empresas optantes pelo Simples Nacional.

A presente analise parte do princípio da relação em que o adquirente se enquadre como contribuinte do imposto, matéria tratada junto ao Recurso extraordinário RE 970821-RS no qual foi reconhecida a repercussão geral.

O Recurso Extraordinário que tornou a matéria repercussão geral, tem como relator o Min. Edson Fachin, que entende pela constitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota do ICMS.

Em contrapartida, temos a divergência de entendimento entre os Ministros, sendo posição contraria ao entendimento do Min. Edson Fachin, os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.

Os Min. Alexandre de Morais, Carmen Lucia, Roberto Barroso, e Ricardo Lewandowski, decidiram que, nessa hipótese, é inconstitucional, assim, serão necessários apenas dois votos para que o optante do Simples Nacional se veja livre de pagar o diferencial de alíquota.

Outrossim, é de suma importância salientar que, a Procuradoria Geral da República também deu parecer favorável ao contribuinte, segundo o parecer “a cobrança antecipada de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas, fundamentada em normas estaduais, do optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) quando não se enquadre como consumidor final, encontra-se eivada de inconstitucionalidade formal, por não estar amparada por lei complementar federal (art. 146, III, d e parágrafo único), e material, porquanto não observa o regime constitucional do aludido imposto, mormente o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I e VII), e o postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 170, IX, e 179). ”

Com o entendimento até então majoritário por parte do plenário do Supremo tribunal Federal, e com a somatória do parecer favorável da Procuradoria Geral da República, a possibilidade de ganho dos contribuintes é muito grande.

Contudo, não podemos esquecer que, até o julgamento final do tema o contribuinte fica na “incerteza” quanto a constitucionalidade ou não do pagamento antecipado de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas, fundamentada em normas estaduais, do optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

Porém, apesar de não termos ainda a decisão final sobre o tema, caso o contribuinte queria se desonerar dessa obrigação, bem como restituir os valores pagos nos últimos 05 (cinco) anos, podem propor demanda para discutir a questão em juízo, com grande chance de êxito na demanda.

Vitor Luiz Costa, Advogado – Membro efetivo da Comissão de Especial de Direito Penal da OAB/SP – Especialista em Direito Tributário, Penal, Processual Penal e Penal Econômico, Sócio na Conceito Consultoria Empresarial.