O diferencial de alíquotas de optantes do Simples Nacional pode ser declarada inconstitucional

Na entrada de mercadoria em estabelecimento paulista optante do Simples Nacional, destinada à industrialização ou à comercialização, a uso ou consumo ou a integração ao ativo permanente, remetida por contribuinte localizado em outra Unidade da Federação, o adquirente integrante do Simples deve recolher o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

Contudo, a exigência do diferencial de alíquotas de empresas optantes do Simples é questionável, e os contribuintes insatisfeitos devem submeter a questão ao Judiciário. E isto porque, os argumentos para afastar a exigência são muito consistentes, dentre eles:

a) As hipóteses de antecipação do recolhimento do ICMS referente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual é inaplicável ao Simples, quando as normas que as instituíram deixam de disciplinar a forma de compensação quanto à cobrança da diferença para essas empresas.

b) Inexistindo norma acerca da compensação créditos cobrados, há violação ao princípio constitucional da não cumulatividade (art. 155, §2º, inciso I, da CR/88).

O  Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral de questão no RE 632783 RG (posteriormente, o Ministro Relator determinou a substituição do recurso-paradigma da sistemática da repercussão geral,  para RE 970.821 RG, ainda não julgado).

No extraordinário mencionado o contribuinte arguiu violação aos artigos 146-A e 155, § 2º, inciso I, da CF/88. Afirmou que a decisão objeto do recurso extraordinário interpretou de forma equivocada o artigo 13, § 1º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 123/06, “na medida em que tal dispositivo não preveria o pagamento antecipado do ICMS nas hipóteses de fatos geradores provenientes de operações efetuadas pela própria pessoa jurídica”. Alegou também “violação ao princípio da não cumulatividade, haja vista não ser permitido às empresas optantes pelo Simples o aproveitamento dos créditos relativos às operações nas quais já recolhido o mencionado imposto antecipadamente”

Na época, o Ministro Relator era Joaquim Barbosa e ao apreciar a repercussão geral destacou, que em análise preliminar, mas sem se comprometer definitivamente, estavam em pauta direitos constitucionais muito importantes. De acordo com o Ministro:

“…, o respeito à não-cumulatividade é pressuposto constitucional para a cobrança do ICMS. A importância desse requisito é reforçada no caso em exame, porquanto a Constituição determina que deve ser favorecido o tratamento tributário das micro e das pequenas empresas.

Assim, hipoteticamente e sem me comprometer de pronto com qualquer das teses de fundo alinhavadas, a alegada contrariedade argumentada pelo recorrente causa danos a dois relevantes direitos constitucionais independentes: a capacidade contributiva (não-cumulatividade) e a criação de condições para o aumento da oferta do pleno emprego e de mercado fornecedor equilibrado (fomento das pequenas empresas).

Em posição antípoda e igualmente relevante, o tratamento tributário centralizado se faz com prejuízo nominal da capacidade arrecadatória de ente federado e, portanto, o desate do litígio repercutirá na estrutura federativa tanto quanto nos interesses individuais das partes.

Portanto, proponho à Corte que se reconheça a repercussão geral da matéria constitucional versada nestes autos. Entendo que, no caso dos autos, está presente o requisito da repercussão geral a que fazem alusão os arts. 102, § 3º, da Constituição, 543-A, § 1º, do Código de Processo Civil, e 323 do RISTF”.

Eis a ementa:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE METOLOGIA DE CÁLCULO CONHECIDA COMO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA À EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ALEGADAS USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA ESTABELECER O TRATAMENTO FAVORECIDO DAS MICRO E DAS PEQUENAS EMPRESAS (ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO) E DA REGRA DA NÃO-CUMULATIVIDADE (ART. 155, § 2º DA CONSTITUIÇÃO). ENCAMINHAMENTO DE PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Tem repercussão geral a discussão sobre a cobrança do ICMS de empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, na modalidade de cálculo conhecida como diferencial de alíquota. (RE 632783 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 02/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 22-02-2012 PUBLIC 23-02-2012 )

Assim, a questão da submissão do Simples a regras especiais de tributação pelo ICMS, ainda não foi definitivamente consolidada e ainda poderá haver muitas surpresas quanto a esse tema, inclusive com o entendimento de que o Simples não deve se submeter a essas regras.

As empresas do Simples que se sentirem lesadas devem recorrer ao Judiciário e pleitear não só o direito de não pagar o diferencial de alíquotas, mas reaver os valores pagos nos últimos cinco anos. Esperar uma decisão do STF pode significar a perda de valores consideráveis que continuam sendo exigidos pelos Estados, além do risco de não conseguir reaver o que foi pago no passado.

Via tributário nos bastidores