O Princípio da Fungibilidade vem ilustrando o Código Fux em diversas passagens, como podemos observar em recursos (art. 1.024, par. 3º; arts. 1.032 e 1.033), sendo certo que já foi declarado totalmente compatível com todos os recursos enunciados pelo CPC, com inclusive aplicação de ofício (Enunciado 104 do FPPC). Não devemos nos esquecer que em sede de DIREITO IMOBILIÁRIO a fungibilidade encontra terreno há muito tempo nas ações possessórias, tanto no Código Buzaid (art. 920) quanto no mais atual Código de Ritos (art. 554), que reza:
“Art. 554. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados”.
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O ilustre Professor, Desembargador Aposentado do TJSP e hoje Advogado, Dr ANTONIO CARLOS MARCATO (Procedimentos Especiais. 2021) ensina:
“A fungibilidade das ações possessórias, contemplada no art. 554 do CPC, significa a possibilidade, conferida ao juiz, de conhecer e decidir pedido diverso daquele originalmente formulado pelo autor, concedendo-lhe a tutela legal correspondente àquela cujos requisitos estejam provados”.
De fato, como esclarece o ilustre professor o que se busca, no caso, é a proteção, a “tutela possessória pertinente e idônea”, sendo irrelevante, dadas as particularidades desse tipo de demanda a ofensa sofrida (ameaça, esbulho ou turbação).
No cenário das Ações de Usucapião é importante recordar a coleção de espécies/modalidades que o ordenamento jurídico brasileiro contempla: temos a Usucapião Especial Urbana (art. 1.240 do CCB), a Usucapião Especial Rural (art. 1.239 do CCB), Usucapião Ordinária (art. 1.242 do CCB), Usucapião Ordinária de Prazo Reduzido (par. único do art. 1.242), Usucapião Extraordinária (art. 1.238 do CCB), Usucapião Extraordinária de Prazo Reduzido (par. único do art. 1.238 do CCB), além de diversas outras. Na hipótese do pedido ter sido formulado mirando uma modalidade específica poderá o julgador reconhecer o pedido mas declarando a prescrição aquisitiva oriunda de outra espécie?
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Entendemos que sim e que tal pronunciamento não deverá macular de nulidade (art. 492 do CPC) a sentença que servirá de base de assento para o registro no Cartório do RGI. Da mesma forma, tal entendimento deve estar presente inclusive na seara extrajudicial – sendo válido apurar que tanto em uma seara quanto em outra, os destinatários dos pedidos (Magistrado ou Oficial Registrador de Imóveis) deverão aplicar à demanda recebida a aplicação do direito em prestígio à máxima “dai-me o fato que te dou o direito (da mihi factum, dabo tibi jus)”. Ora, é a sentença – ou o registro no caso da versão extrajudicial – nada além do RECONHECIMENTO judicial ou extrajudicial da reunião de todos os requisitos que a Lei exige para essa ou para aquela espécie de Usucapião. Não deve mesmo nem o Juiz nem o Registrador negarem o reconhecimento meramente porque o pedido foi aforado com espécie diversa daquela reconhecida e comprovada na demanda com base no conjunto probatório produzido.
Vale lembrar, como sempre reforçamos aqui, que são comuns à todas as espécies de usucapião os requisitos COISA hábil, POSSE válida e com animus domini e TEMPO necessário. Outros requisitos podem ser exigidos a depender de cada modalidade e aí que é forte a aplicação do estudado princípio da fungibilidade pois, por exemplo, se a parte pretende a Usucapião Ordinária mas falha no requisito do JUSTO TÍTULO porém sacia os requisitos da Usucapião Extraordinária onde tal item é irrelevante, pode o Magistrado ou o Registrador reconhecer a Usucapião – não como Ordinária mas sim como Extraordinária.
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Nesse mesmo sentido, com o acerto de sempre, a decisão do TJMG que reformou a decisão do juízo de piso:
“TJMG. 10344140038169001. J. em: 17/08/2021. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO ORDINÁRIA CONVERTIDA EM EXTRAÓRDINARIA. FUNGIBILIDADE DAS MODALIDADES DE USUCAPIÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 1238, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. POSSE MANSA, PACÍFICA E ININTERRUPTA POR 15 ANOS DEMONSTRADA. PRETENSÃO AQUISITIVA ACOLHIDA. 1. Tendo em mente que cabe ao julgador, de modo exclusivo, a aplicação do direito à espécie, fixando as consequências jurídicas para os fatos que são narrados, consoante a máxima: “dai-me o fato que te dou o direito”, é possível a aplicação do princípio da fungibilidade entre as modalidades de usucapião, a depender da realidade fática trazida aos autos pelas partes. 2. Com base no artigo 1238, caput, do CC, “aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis”. 3. Uma vez demonstrada a posse mansa, pacífica e ininterrupta da parte autora e seus antecessores sob o imóvel, objeto da lide, por mais de 15 anos, impõe-se o acolhimento da pretensão autoral para declarar a aquisição da propriedade pela usucapião extraordinária. 4. Recurso provido”.
Fonte: Julio Martins