O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a validade de dispositivo de lei que sujeita a cessão de direito de uso de espaços para sepultamento à incidência do Imposto sobre Serviços (ISS). Por unanimidade, o Plenário concluiu que a atividade é mista, pois, além de fornecimento de mercadoria (o espaço em si), a atividade envolve, também, a prestação do serviço de guarda e conservação de restos mortais.
A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5869, apresentada pela Associação de Cemitérios e Crematórios do Brasil (Acembra). O objeto de questionamento era a inclusão da atividade na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003 (subitem 25.05). Para a associação, a cessão de uso de espaço em cemitério não poderia estar sujeita à incidência do ISS, pois não envolveria obrigação de fazer, mas somente de disponibilizar o espaço cedido.
Operações mistas
Em seu voto pela improcedência do pedido, o relator, ministro Gilmar Mendes, observou que a previsão de incidência do ISS sobre a cessão de uso de espaços em cemitérios, conforme prevista na lei, não pode ser reduzida a uma mera obrigação de dar, no sentido de locação do espaço físico pura e simples. “A atividade abarca também a custódia e a conservação dos restos mortais, que indubitavelmente se enquadram no conceito tradicional de serviços”, explicou.
Trata-se, portanto, de uma operação mista, uma vez que engloba a prestação de serviço e o fornecimento de mercadoria. E, nesse caso, compete primordialmente à lei complementar federal estipular quais atividades se sujeitam ao ISS.
A ADI 5869 foi julgada na sessão virtual encerrada em 17/2.