elisão fiscal

O planejamento tributário é uma ferramenta,que visa projetar as atividades econômicas da empresa, conhecendo assim as alternativas válidas dentro da legislação vigente,as analisando detalhadamente para adotar para a empresa aquela que melhor se adequa para reduzir o montante dos tributos.

A ideia de pagar menos imposto agrada tanto ao empreendedor que ele pode achar que se trata sempre de algo ilegal. Mas não é bem assim. Ao realizar o planejamento tributário ou a chamada elisão fiscal, o empreendedor passa a compreender que é possível economizar com os tributos sem qualquer necessidade de se apelar para a sonegação.

Além disso você deve ter um sistema completo de gestão e que emite todos os documentos fiscais, como nota fiscal eletrônica, cupom fiscal, NFC-e.

Em que consiste o planejamento tributário?

O planejamento tributário consiste em  procurar por meios legais que evitem a incidência, reduzam montante ou adiem o ônus tributário. O processo de escolha da melhor alternativa deverá ser simulado antes da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Logo essa redução de tributos acontecerá através da adoção de uma alternativa dentro da lei e que seja menos onerosa.

Para isso é necessário que o planejador tenha extremo bom senso, tendo em vista que alternativas válidas para uma empresa, nem sempre serão válidas para outra,sendo de suma importância o estudo preventivo onde será verificado os efeitos jurídicos e econômicos que sejam menos onerosos.

Toda empresa possui sua estrutura de custos,dentro da qual está incluso o custo tributário que representa boa parcela de consumo do lucro. Com o objetivo de reduzir tais custos,houve a necessidade de buscar meios legais que possibilitem a redução do custo tributário. Nasce então a figura do planejamento tributário, onde se dá o ato de pagamento do tributo.

Elisão Fiscal x Evasão Fiscal

Basicamente existem duas formas da empresa pagar menos impostos: Através da evasão fiscal e a elisão fiscal. A primeira delas é popularmente conhecida como sonegação, que consiste no criminoso ato de deixar de recolher um tributo ou fazê-lo parcialmente, ainda que não seja de forma intencional, fere a lei, dá multa e pode levar o empresário para a cadeia.

A elisão fiscal no entanto tem tudo de intencional, mas dentro das leis. É na verdade uma gestão tributária inteligente, uma técnica contábil para pagar menos impostos que depende do entendimento por completo da legislação correlata. Dessa forma,sempre que a lei permite a economia com tributos a empresa aproveita.

Outra diferença entre evasão e elisão fiscal está no momento da ação. Enquanto as práticas de elisão fiscal são adotadas antes da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, a sonegação costuma ocorrer depois,como ao não declarar venda ou não emitir nota fiscal, algo comum na prática de caixa dois.

Minha empresa pode praticar elisão fiscal?

De acordo com a Lei 6404/76 (Lei das S/A), em seu artigo 153, prevê, por parte dos sócios administradores, a obrigação da realização do planejamento tributário: “O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.”

Ou seja a sua empresa não só pode como deve utilizar esse recurso. Adotar a elisão fiscal significa seguir as melhores práticas de gestão tributária,se valendo de permissões da lei ou omissões dela para reduzir os impostos no orçamento.

Como se sabe no Brasil existe uma alta carga tributária que dificulta o crescimento econômico das empresas. Para evitar que essas empresas parem de trabalhar dias ou poucos anos após a sua abertura, devem se apoiar num planejamento tributário para que com isso ocorra a economia tributária e consequentemente um resultado positivo no caixa. Devemos entender assim que o planejamento tributário pode ser visto como uma escolha entre alternativas impostas ao planejador que visa a economia de tributos através de ações que evitem a incidência,diminua ou postergue o pagamento do tributo.

Como já deve ter sido percebido o planejamento tributário, não é uma área onde um empreendedor comum pode se aventurar sozinho. Um bom trabalho tributário depende da presença de um bom contador, seja como profissional contratado ou terceirizado.

Caso a empresa já possua esse tipo de apoio na gestão, é bem possível que ela já esteja se valendo da elisão fiscal e pagando menos impostos, mesmo que não seja algo perceptível à primeira vista.

Por outro lado se o valor de se ter uma contabilidade ainda não foi compreendido, não é indicado que se arrisque na linha tênue que separa a elisão fiscal da evasão fiscal. O domínio sobre o tema e a legislação aplicável sobre cada imposto é fundamental para que se tenha uma economia efetiva.

Caso contrário, aumentam as chances de dois grandes riscos se concretizarem: Adotar um caminho errado e acabar pagando mais impostos, ou infringir a lei e ter que arcar com todas as consequências desse ato.

Como funciona o planejamento tributário nas empresas?

O planejamento tributário pode se dar tanto por apoio a própria lei, quanto de brechas nela. No primeiro caso, há um estímulo legal para que as empresas façam escolhas mais vantajosas para elas do ponto de vista econômico.

Um exemplo claro é a escolha do regime tributário. Para pequenas empresas, por exemplo é quase a automática a escolha do Simples Nacional como a melhor opção para economizar impostos. Contudo um contador atento pode olhar para as suas informações e perceber que a sua atividade se beneficiaria mais do regime, como o Lucro Real ou Lucro Presumido. Sendo um prestador de serviços que integra o atual anexo V da Lei Geral das Micro e Pequenas empresas, há boas chances de isso acontecer.

Nessa situação, a escolha pelo Simples Nacional só é justificável quando a folha de pagamento corresponde a pelo menos 40% ou mais do faturamento. Do contrário,quem tem menos funcionários acaba pagando uma contribuição previdenciária maior que a devida,considerando que o tributo vem embutido na aliquota única que incide sobre as receitas.

Vale ressaltar que a escolha do regime tributário se dá em qualquer tempo na abertura da empresa, ou na janela de janeiro, mês no qual um negócio já existente pode modificar o formato de recolhimento de impostos.

Já quando a legislação é omissa, a empresa pode no máximo ser acusada de inteligência na gestão, na de ilegalidade. Conforme seu ramo de atuação, há brechas que permitem pagar menos impostos pela simples escolha do local de instalação.

Isso acontece por exemplo com o ISS (Imposto Sobre Serviço), cuja a aliquota é de definição municipal. Assim, nada proíbe um empreendedor de mudar sua sede para a cidade vizinha,se ela pratica um percentual menor para esse tributo. É uma oportunidade aberta e que a empresa acata sem quaisquer tipo de questionamentos.

Entra nesse ponto a importância da presença de um contador, afinal como saber de tudo isso. Diferente do empresário,esse profissional é o especialista em contabilidade e tributos, tornando-se a pessoa perfeita para a economia com a elisão fiscal.

Por que utilizar o planejamento tributário

Como vimos a elisão fiscal ou mais especificamente o planejamento tributário não tem nada de ilegal e não guarda relação alguma com a sonegação. Dessa forma a proximidade entre elisão fiscal e evasão fiscal restringe-se a proximidade dos nomes, já que as condutas se diferem entre o lícito e o ilícito.

Pagar menos impostos não é errado, não afeta a sua ética, não é imoral e tampouco ilegal. Só será assim se houver desvios na lei, tal qual na prática de caixa dois.

É importante frisar que o empresário não deve ter medo de pagar menos impostos,contanto que o faça dentro da lei. Outro fato é que voltamos a destacar a presença do contador em apoio a empresa para que a empresa tome as decisões de planejamento tributário dentro dos critérios técnicos e tendo como base a sua própria realidade.

Outro fato é que o contador garante que a qualquer eventual mudança na lei que possa mudar a legalidade da conduta utilizada a mesma não seja mais adotada pela empresa.

Sonegação x Inadimplência Fiscal

A sonegação fiscal é muito conhecida nas empresas já que ela decorre de atos simulados após a ocorrência do fato gerador, onde o indivíduo adota procedimentos ilícitos afim de mascarar, impedir ou retardar, total ou parcialmente a ocorrência da obrigação tributária de modo a reduzir o montante do imposto devido. Atualmente os crimes de sonegação fiscal, recebem a denominação de crimes contra a ordem tributária,com base na Lei nº 8137, de 27 de dezembro de 1990.

Um exemplo típico de sonegação é a chamada “nota calçada” , onde um sonegador lança um valor na primeira via (Aquela que se destina a circulação de mercadoria ou comprovação do serviço prestado.) e diferente nas demais vias (As que serão enviadas ao Fisco, numa eventual fiscalização).

Perceba que nesse caso, por exemplo, o contribuinte agiu depois da ocorrência do fato gerador, já tendo, portanto surgido a obrigação tributária específica, qualquer atividade que desenvolva ainda que por meios lícitos, só poderá visar a modificação ou ocultação de uma situação jurídica já concretizada a favor do Fisco,que poderá então legitimamente agir contra essa violação de seu direito adquirido,mesmo que a obrigação ainda não esteja individualizada contra o contribuinte pelo lançamento,de vez que esse é meramente declaratório. Omissão, fraudar o Fisco, ou jamais recolher o tributo devido, nesta hipótese, fraudulenta é portanto alcançado pelo tipo do inciso I do artigo 1º da Lei Nº8137/90.

Já a Inadimplência Fiscal é caracterizada pela falta de pagamento, ou seja o “não comprimento de algo”. Sendo assim o simples fato de não pagar um tributo, dentro do prazo de vencimento,caracterizará uma mera inadimplência fiscal ou inadimplemento de uma obrigação tributária de natureza não criminal.

Simulação e fraude à lei

A simulação é uma declaração enganosa da vontade,visando produzir efeito diferente do verdadeiro. Há simulação quando  ato existe apenas aparentemente; é um ato fictício,que encobre e disfarça a realidade. Os terceiros lesados poderão demandar a nulidade dos atos simulados, ou os representantes do Poder Público, a bem da lei, ou da Administração Tributária.

No âmbito do direito tributário,a fraude a lei é mais propensa,ainda que alguns argumentem não ser a norma tributária sujeita a fraudes,já que ao cometer o ato ilícito se frauda o Fisco e não a norma.

Age em fraude à lei a pessoa que, para burlar princípio cogente, usa de procedimento aparentemente lícito. Ela altera deliberadamente à situação de fato em que se encontra,para fugir à incidência da norma. Ou seja o empreendedor se coloca simuladamente em uma situação em que a lei não o atinge, visando se livrar dos seus efeitos.

Nota-se então que à fraude fiscal é à manobra ou gesto que é feito em violação à lei fiscal ou de regulamento; é uma transgressão de um dever jurídico na vontade de falsear, ocultar um fato ou ato em um prejuízo ao fisco. Logo podemos crer que toda fraude fiscal é uma ação que tem por fim violar indiretamente à norma tributária, ou seja um artifício empregado por uma pessoa,com intenção de prejudicar o direito ou o interesse de terceiros.

Conclui-se que ao praticar à fraude fiscal, o contribuinte possui o desejo de causar prejuízos ao Fisco,através da omissão ou ação.

Dito isso, fica claro que o planejamento tributário não visa simular determinada forma jurídica para instrumentar inadequadamente uma realidade econômica. Muito pelo contrário é um procedimento legal que tem por finalidade realizar atos admitidos em lei para os quais não é indagada à intenção dos agentes, ou seja, onde à conduta é irrelevante do ponto de vista fiscal.

Logo,no planejamento tributário são lícitos os meios e os processos utilizados,se os atos são praticados antes da ocorrência do fato gerador e se não há simulação,tem se por absolutamente lícito e legítimo o negócio jurídico indireto que vise à ocorrência fiscal.

Obstáculos do planejamento tributário

No Brasil temos umas das maiores cargas tributárias do planeta, dentro disso muitas vezes o planejamento tributário aparece como à tábua de salvação dos contribuintes que tentam pagar o mínimo possível de tributos.

Com base nesta linha de raciocínio, o planejamento tributário é cada vez mais utilizado para projetar os atos e fatos administrativos com a finalidade de informar os ônus tributários envolvidos em cada opção, com vistas à reduzir a carga tributária, mas dentro da lei.

Até à edição da Lei Complementar nº 104/2001, à legislação permitia ao contribuinte estruturar os seus negócios como bem entendesse desde que utilizasse meios lícitos e antes da ocorrência do fato gerador. Entretanto o contribuinte encontrava muita dificuldade com relação à legalidade e licitude da elisão fiscal imposta pela autoridade fiscal, já que de um lado há, o interesse coletivo, elemento essencial para a existência do estado que busca os recursos necessários através da arrecadação de tributos para a prestação do bem comum.

Além disso o planejamento tributário envolve todo um estudo da legislação tributária vigente e à projeção de resultados dos negócios jurídicos com conteúdo econômico sujeito à tributação.

Devido ao interesse coletivo existente entre o individual e o coletivo, há também muita resistência das autoridades fiscais em prol do interesse público e do bem comum e por isso muito ainda se discute sobre o contribuinte que adota um planejamento tributário para eliminar ou amortizar o tributo seria algo lícito ou ilícito.

De acordo com o artigo 117,parágrafo único, do CTN (Código Tributário Nacional) é possível à desconsideração de atos ou negócios que tenham sido praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

O contribuinte então se vê acuado e obrigado à pagar o que lhe é exigido ou tentando defender a legalidade da prática elisiva realizada mediante competente defesa administrativa ou judicial. Afinal o agente fiscal tem ao seu lado uma ferramenta poderosa que visa desconsiderar todos os atos jurídicos que diminuam a incidência de tributos. Os contribuintes no entanto seguem tentando formas para diminuir a carga tributária, mas com o advento da Lei complementar 104/01, estas formas foram abaladas.

O objetivo desta Lei complementar seria evitar o aumento da evasão ou sonegação fiscal,mas segundo o senso comum, teria a função de evitar que as pessoas deixem de pagar os tributos através de brechas existentes na legislação. De fato essas brechas existem e podem ser exploradas pelas pessoas em geral, mas o planejamento tributário não se resume apenas à isso.

O planejamento tributário se legitima pelas variadas alternativas oferecidas pelo ordenamento jurídico de forma intencional ou não.

Lei Complementar 104/01

Até o advento dessa Lei, tudo o que fosse feito legalmente para se pagar menos tributos era enquadrado como elisão. E tudo que fosse realizado fora desse campo seria evasão, única hipótese portanto que permitiria ao Fisco agir contra o contribuinte.

Sendo assim, antes da Lei o Fisco é quem impunha à legalidade, tendo em vista que dentro da Lei o Fisco tudo pode,mas fora dela lhe cabe apenas diagnosticar legislativos vazios e preenchê-los.

Preocupado com a prática de atos ou negócios jurídicos realizados à ocorrência do fato gerador, o legislador, introduziu através da referida Lei o parágrafo único ao artigo 116 do CTN (Código Tributário Nacional), estabelecendo então que tais atos ou negócios podem ser desconsiderados pela autoridade administrativa, de acordo com os procedimentos à serem estabelecidos em lei ordinária.

Para coibir a prática da elisão fiscal e assim aumentar a arrecadação. De acordo com o artigo 116, do CTN à elisão fiscal não se torna uma prática ilícita, mas permite ao Fisco desconsiderar os efeitos do planejamento tributário para fins fiscais.

O artigo contudo não elimina totalmente à possibilidade de se adotar o planejamento tributário em sua empresa, mas caberá ao operador direito tributário escolher caminhos que na sua essência:

• Não sejam descritos como hipóteses de incidência pela legislação tributária.
• Estejam descritos na legislação tributária como os aspectos quantitativos (base de cálculo,alíquota) inferiores aos semelhantes

• Estejam descritos na legislação tributária para cumprimento da obrigação em momento posterior aos semelhantes

Conclui-se em então que, a Lei Complementar 104/01, conhecida como Lei contra o planejamento tributário ,ou elisão fiscal, não retirou e nem poderia o ter feito, o direito do contribuinte de buscar formas menos onerosas de pagar os seus tributos, entretanto, permite à autoridade administrativa, desqualificar qualquer ato ou negócio jurídico, apenas por que seu conteúdo poderia estar contido em ato mais oneroso do ponto de vista tributário

Conteúdo via Rtek