exclusão do icms da base de cálculo do pis e da cofins stf

Segundo números da Receita Federal do Brasil (RFB), as empresas já economizaram e/ou recuperaram mais de 100 bilhões de reais com essa tese.

Mas a pergunta que fica é: ainda dá tempo de ganhar algo? Existem outras oportunidades semelhantes?

Segundo Marco Aurélio Medeiros ([email protected]), sócio da MSA Advogados, “sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, a chance de empresas ainda se aproveitarem da tese vai depender do julgamento do dia 12, se esse não for adiado novamente. Mas há outras oportunidades em aberto, pendentes de julgamento definitivo”, segundo o advogado.

O sócio da MSA Advogados e especialista em questões tributárias, listou algumas das discussões em vigor na área tributária.

Exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS

É a “bola da vez” em razão do montante recuperado pelas empresas até agora. O objetivo é retirar o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Marco Medeiros exemplifica: “se uma empresa tem alíquota de ICMS de 20% em determinada operação, e é tributada no lucro presumido, hoje ela pagaria PIS/COFINS de 3,65% do valor total da operação. Se for excluir o ICMS da base, os 3,65% incidirão sobre 80% do valor total da operação, gerando uma economia de 0,73% desse faturamento. As economias, de acordo com as alíquotas de ICMS, PIS e COFINS incidentes nas operações, podem ir de 0,15% a 1,85% do faturamento.”

Segundo ele, “o STF já entendeu que o ICMS deve ser excluído no Recurso Extraordinário (RE) 574.706. O que se discute agora, e ficou pendente de julgamento, são dois pontos: (i) qual o ICMS deve ser excluído, se o destacado na nota fiscal ou o recolhido, e nesse ponto é quase certo que a decisão será pelo destacado; e (ii) eventual modulação dos efeitos da decisão, ou seja, se ela será aplicada de sua data em diante, ou se poderá retroagir. A Fazenda luta pela modulação, pois do contrário terá que devolver outros tantos bilhões aos contribuintes que não ajuizaram a ação. Quem ajuizou não sofre os efeitos da modulação.”

Por isso que, para os retardatários, a chance de aproveitar algo vai depender da decisão ou não pela modulação.

Exclusão do ISS da base do PIS/COFINS

A decisão do STF no RE 574.706 em relação ao ICMS derivou outras teses, e uma delas é a exclusão do ISS da base do PIS/COFINS.

O conceito é o mesmo, embora o ICMS seja calculado “por dentro” (integra a própria base), e o ISS “por fora” (não integra a própria base).

É uma oportunidade para prestadores de serviço e por ser uma tese mais recente, ainda não chegou aos Tribunais Superiores para ser julgada.

Segundo o sócio da MSA Advogados, “em uma empresa tributada pelo lucro presumido, com alíquota de ISS de 5%, o potencial de economia é de 0,18% do faturamento, com possibilidade de recuperar os últimos cinco anos.”

Exclusão do PIS/COFINS da própria base

Mais uma derivação do RE 574.706. O objetivo é excluir o PIS/COFINS da própria base de cálculo.

É uma oportunidade para todos os tipos de empresas que sejam tributadas pelo Lucro Presumido ou pelo Lucro Real.

No lucro presumido, o potencial de economia é de 0,13% do faturamento; já no lucro real, o potencial sobe para 0,86% do faturamento.

Redução do ICMS incidente sobre energia elétrica

Segundo Marco Medeiros, “a alíquota do ICMS obedece ao princípio constitucional da seletividade: é mais alta se o produto for supérfluo, e mais baixa se for essencial”.

Mas, na contramão dessa seletividade, a alíquota incidente sobre energia elétrica ultrapassa o patamar de 25% na maioria dos estados no Brasil.

Desse modo, os Tribunais têm entendido que a alíquota de ICMS nesse caso deve ser fixada, pelo menos, no patamar da alíquota normal do estado, a qual varia de acordo com a unidade federativa, mas oscila entre 18% e 20%.

É uma oportunidade para todos os tipos de empresa que tenham uma conta de energia em patamares que compensem o ajuizamento, dado que a redução se dá na ordem de 10% do seu valor original.

Limitação da tributação das contribuições de terceiros na folha de pagamento

As empresas pagam, junto com a alíquota de INSS incidente sobre os salários, um valor destinado a terceiros na ordem de 5,8% do valor bruto da folha de pagamento.

Já há muito tempo existe uma discussão na justiça quanto à base de cálculo dessas contribuições de terceiros.

O sócio da MSA Advogados argumenta que “a lei 6.950/81 determinou que a base de cálculo dessas contribuições fosse a mesma da contribuição previdenciária, mas limitou tal base a 20 salários-mínimos. Posteriormente, o Decreto 2.318/86 alterou esse limite, mas apenas para a contribuição previdenciária, não para a contribuição para terceiros. A Fazenda entende que a ausência de limite é total, mas os contribuintes entendem o contrário.”

Em recente decisão de 17/02/2020, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Resp 1570980/SP, firmou o entendimento favorável aos contribuintes de que a contribuição sobre terceiros tem uma base de cálculo limitada em 20 salários-mínimos.

Ou seja, se a folha de pagamento possui valor superior, é possível deixar de pagar, e recuperar o valor pago a maior nos últimos cinco anos, equivalente a 5,8% do valor da folha mensal que exceder os 20 salários-mínimos.

Extinção da limitação no aproveitamento do PAT

Empresas do lucro real que aderiram ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) podem deduzir o dobro das despesas com o PAT na apuração do lucro real.

Contudo, essa dedução é limitada por lei a 4% do IRPJ devido.

A Fazenda tenta limitar o benefício do contribuinte através de decretos, instruções normativas e portarias e limitou a dedução 4% das despesas com o PAT (e não o IRPJ devido), e ainda estabeleceu via Portaria um limitador por refeição.

As decisões judiciais têm reiteradamente julgado ilegais tais restrições, admitindo como única limitação para a dedução os 4% sobre o total do IRPJ devido.

Não incidência de INSS sobre verbas indenizatórias

A contribuição previdenciária tem como fato gerador a remuneração do funcionário. Contudo, nem tudo o que ele recebe tem natureza de remuneração: algumas verbas são indenizatórias, e sobre elas não incide o recolhimento ao INSS.

Algumas verbas já estão pacificadas quanto à não incidência, como é o caso das férias indenizadas, aviso prévio indenizado e salário maternidade.

Recentemente o STF decidiu que o adicional de 1/3 de férias é remuneratório e não indenizado.

Há ainda discussões abertas que envolvem adicional noturno, gratificações, 13° salário, auxílio creche etc.

Desse modo, há espaço para recuperações tanto judiciais, quanto levantamento de créditos administrativamente, recuperando pagamentos indevidos sobre verbas hoje pacificadas.

Levantamento de créditos diversos

O fisco, sempre que interpreta a legislação tributária, tem o olhar de se beneficiar ao máximo e de onerar o contribuinte.

Por isso, não raro restringe as suas oportunidades de aproveitamento de créditos tributários.

Isso se aplica para créditos de ICMS, IPI, PIS e COFINS.

Muitas dessas restrições são julgadas indevidas pela justiça. Um exemplo clássico é o conceito de insumo para o aproveitamento de créditos de PIS/COFINS, limitado pela RFB e flexibilizado pelo STJ.

Isso possibilita novos levantamentos de créditos diversos. Segundo Marco Medeiros, “surgem oportunidades de aproveitar hoje créditos que eventualmente tenham sido descartados no passado por conta de uma interpretação mais conservadora da contabilidade, em linha com o ditado pela RFB à época.”

Segundo ele, “o aproveitamento desses créditos é feito diretamente na apuração mensal, sem necessidade de ação judicial”.

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