Clawback Clauses: Ganham força com a reforma trabalhista

A contratação de um alto executivo (CEO, CFO ou de qualquer diretor de uma corporação) é um momento bastante sensível para qualquer empresa. Além de oferecer um pacote de benefícios que se torne atrativo, é muito importante que sejam discutidas todas as cláusulas contratuais. Normalmente, como as empresas e o candidato estão “em fase de namoro”, acabam empurrando para um momento posterior a definição de cláusulas contratuais sejam elas de natureza trabalhista ou mercantilista.

Via de regra é o departamento jurídico ou a área de Recurso Humanos que vai assumir a missão de discutir as cláusulas que comporão o contrato de trabalho a ser celebrado entre as partes. A eles também é dada a responsabilidade de explicar as políticas de stock options (plano de participação nas ações da empresa) ou incentive share units (ISU) (verbas que buscam incentivar o empregado na busca de melhores resultados), entre outros. Justamente pelo fato de o empregado assumir o risco que acompanha o mercado acionário é que os especialistas defendem a tese de tais cláusulas não possuem natureza trabalhista, mas sim mercantil de vantagem.

Mesmo que controvertido, desde 2015 a Justiça do Trabalho vinha reconhecendo que “é lícita a cláusula que prevê a perda de “ações fantasmas” (unidades monetárias de incentivo) pelo empregado que pedir demissão antes de decorrido o prazo de carência (“vesting”)” (ARR-2843-80.2011.5.02.0030, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, da 8ª Turma, publicado: DEJT 20/11/2015). Ou seja, o TST reconheceu que a cláusula de previa o direito a “ações fantasmas” possuía natureza mercantil e não trabalhista.

Em outras palavras, a jurisprudência trabalhista brasileira está reconhecendo que os contratos de trabalho dos altos executivos podem possuir:

 i) parcelas de natureza trabalhista e remuneratória (ex: salário-base, 13º salário);

 ii) parcelas de natureza trabalhista e não remuneratória (verbas indenizatórias). (ex.: ajudas de custo, prêmio etc.) e 

iii) parcelas de natureza mercantilista – não trabalhista, mas conexas ao contrato de emprego – (são vantagens não trabalhistas, ou seja, parcelas não insertas na legislação do trabalho, mas que decorrem do contrato de emprego. (ex.:stock options, phantom options e as ISU).

Uma das cláusulas muito comuns nos manuais de Prática de Compliance de qualquer empresa diz respeito às Clawback Clauses ou Clawback Provisions, via de regra, aplicadas aos contratos dos altos executivos que exerçam a função de direção. São previsões contratuais que obrigam os altos executivos a devolverem o bônus ou a restituir as empresas o valor que por ventura tenham recebido antecipadamente, desde que caracterizada a fraude em sua gestão ou seja comprovada a imprudência/negligência na condução dos negócios ou até mesmo se o diretor empregado pedir demissão para trabalhar em uma empresa concorrente.

Tais cláusulas eram muito criticadas sob o argumento de que contrariassem o princípio da intangibilidade salarial. Defendiam também que o fato de serem celetistas (ainda que altos executivos) não poderiam jamais assumir os riscos da atividade econômica, que é um risco do empregador.

Ocorre que a reforma trabalhista trouxe uma nova modalidade de contrato de altos cargos (conhecida como dos hiperssuficientes), prevista no parágrafo único, do artigo 444, da CLT. Ela exige que o diretor a ser contratado preencha 2 requisitos: 

i) diploma de nível superior e

ii) perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

 A ideia do legislador foi delegar a esses empregados hiperssuficientes (CLTs) a liberdade de contratação de alguns componentes do contrato de trabalho exemplificativamente eleitos no artigo 611-A, da CLT.

A negociação efetivada entre o hipersuficiente e o empregador é válida, eficaz e dá segurança às partes por ter força semelhante ao de um Acordo Coletivo, desde que, obviamente, não contradiga a Constituição Federal, a CLT e as normas específicas.

Nesse sentido, o movimento que tem sido verificado no mercado é que as empresas estão optando por celebrar contratos de “altos salários” com esses altos executivos, passando a tratá-los como hiperssuficientes e aproveitando para discriminar a natureza de todas as parcelas trabalhistas e mercantis que serão praticadas entre as partes, incluindo as cláusulas de Clawback Clauses, com muito mais segurança jurídica. No futuro, se necessário o estorno de algum valor pelo alto executivo, repita-se somente nas hipóteses acima mencionadas, poderá fazê-lo em harmonia com as regras de compliance da empresa.

¹Advogado. Mestre em Direito das Relações Sociais com ênfase em Direito do Trabalho Coletivo e Individual pela PUC-SP. Especialista em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pelo COGEAE — PUC- SP.