Tema de Repercussão Geral no STF pode redefinir planejamento sucessório no Brasil

Renan Bruno Agustini Oliveira
Advogado do escritório Bergamini Advogados

O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral no Recurso Extraordinário 1.522.312 (Tema 1.391), que definirá, em caráter vinculante e definitivo, a constitucionalidade da cobrança de Imposto de Renda sobre ganho de capital em doações realizadas a título de adiantamento de legítima. A decisão terá impacto direto sobre as práticas de planejamento patrimonial e sucessório utilizadas por famílias e empresários em todo o país.

A Fazenda Nacional tem exigido o recolhimento de Imposto de Renda quando bens e direitos doados em adiantamento de legítima são avaliados por valor superior ao custo histórico de aquisição constante na declaração do doador. O Fisco interpreta que a diferença entre esses valores caracteriza ganho de capital tributável à alíquota de 15%, com base nas Leis 7.713/1988 e 9.532/1997.

Contribuintes têm contestado judicialmente essas cobranças, argumentando que a doação não gera acréscimo patrimonial ao doador, mas sim redução de seu patrimônio. Sustentam ainda que a legislação ordinária teria criado indevidamente fato gerador para o tributo, competência reservada à lei complementar, e que a cobrança simultânea de Imposto de Renda e ITCMD sobre a mesma operação configura bitributação inconstitucional.

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Atualmente, as Turmas do Supremo Tribunal Federal divergem sobre a matéria. A Segunda Turma tem reconhecido a constitucionalidade da tributação, entendendo que a legislação apenas explicitou o momento de apuração do ganho de capital latente, sem inovar quanto ao fato gerador. A Primeira Turma, por outro lado, tem declarado a inconstitucionalidade da exação, por entender que inexiste acréscimo patrimonial disponível ao doador e que a tributação federal invade competência constitucionalmente atribuída aos estados para instituir o ITCMD sobre transmissões gratuitas.

Caso o Supremo Tribunal Federal confirme a constitucionalidade da tributação, a carga fiscal sobre doações em adiantamento de legítima poderá tornar-se proibitiva. Considerando a alíquota de 15% de Imposto de Renda sobre o ganho de capital somada às alíquotas estaduais de ITCMD que podem alcançar 8%, a tributação total poderá ultrapassar 20% do valor dos bens transmitidos, especialmente em casos de ativos que sofreram valorização significativa ao longo do tempo. Essa onerosidade fiscal poderá inviabilizar o planejamento sucessório para famílias sem liquidez imediata e comprometer severamente a sucessão empresarial mediante doação de participações societárias.

Diante da profunda insegurança jurídica que permeia o tema, é preciso cautela na estruturação de operações de transmissão patrimonial mediante doação em adiantamento de legítima. Contribuintes que optarem por avaliar bens a valor de mercado no momento da doação devem estar cientes do risco de autuação fiscal e da necessidade de eventual questionamento judicial dessas cobranças. Alternativamente, a avaliação dos bens pelo valor constante na declaração do doador, embora mais conservadora, evita a tributação imediata do ganho de capital, transferindo o ônus tributário para eventual alienação futura pelo donatário.

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