Empresas devedoras de tributos estão proibidas de distribuir lucros aos sócios?

Empresas devedoras de tributos estão proibidas de distribuir lucros aos sócios, sob pena de pagar 50% do valor indevidamente distribuído a título de multa?

Será que existe defesa? Qual o risco em caso de distribuição?

O art. 32 da Lei n° 4.357/64 traz a proibição de que tratamos acima. Contudo, a vedação se dá tão somente para sociedades limitadas, enquanto nas sociedades anônimas a distribuição de dividendos é liberada, mesmo existindo dívidas tributárias.

Na Solução de Consulta n° 30, Cosit, de 27/03/2018, a Receita Federal do Brasil (RFB) posicionou-se no seguinte sentido:

(i) confirmou o entendimento de que sociedades anônimas podem distribuir dividendos mesmo com dívidas

(ii) entendeu que sociedades limitadas com débitos com exigibilidade suspensa (parcelados, garantidos por penhora, objeto de liminar etc.) podem, de igual modo, distribuir lucros.

Ou seja, a posição da RFB é de que sociedades limitadas com débitos não garantidos estão impedidas de realizar a distribuição, sob pena de incorrer na malfadada multa de 50%.

Na prática, contudo, vemos diversas sociedades limitadas distribuindo lucros, mesmo carregando débitos tributários. E de outro modo não se poderia exigir, visto que a grande maioria das empresas no Brasil é formada por micro e pequenas (ME/EPP), das quais depende o sustento de seus sócios.

Nesse sentido, a OAB nacional possui uma ação direta de inconstitucionalidade de 2014 (ADI n° 5161) arguindo a validade do art. 32 da Lei n° 4.357/64, sob o argumento de que tal dispositivo fere o princípio da livre iniciativa, insculpido no art. 170 da Constituição Federal.

Tal ação tem a relatoria do Ministro Roberto Barroso e, na presente data, o processo encontra-se com o mesmo para despacho desde 12/12/2016.

Vale dizer que o mesmo art. 32 também trazia vedação à distribuição de dividendos nas S/A, mas o seu texto foi vetado pelo então presidente Castelo Branco, justamente sob o fundamento de que feria a livre iniciativa.

Ora, não há porque diferenciar o regime de distribuição de resultados das sociedades anônimas e do regime das sociedades limitadas. Razão pela qual há grandes chances de êxito na ADI da OAB.

A RFB tem fácil acesso às empresas que realizam distribuições (informadas na DIRF) ao mesmo tempo em que mantém débitos: um simples cruzamento de seus sistemas é capaz de elaborar um rol de devedoras distribuindo lucros.

Mesmo assim, não se vê um movimento no sentido de coibir ou penalizar a prática, ao menos de forma ostensiva.

Muito provavelmente por conta da situação controversa acima demonstrada. Contudo, não se pode descartar uma mudança de procedimento, ou a autuação por agente fiscal em procedimento rotineiro e individualizado de fiscalização.

Havendo a autuação, o caminho será a impugnação em processo administrativo, e posteriormente – se for o caso – judicial, com grandes chances de êxito. Até o julgamento da ADI, entretanto, será sempre um risco, ainda que calculado.

Original por MSA Advogados