Controvérsia acerca do direito de crédito de PIS e COFINS sobre despesas de empresas comerciais e varejistas

Recentemente, foi noticiado o êxito obtido por empresa do segmento de varejo em decisão administrativa da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil de Juiz de Fora – MG, que considerou como “essenciais” e “relevantes”, as despesas com publicidade e propaganda. Aparentemente, a decisão aplicou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça proferido no Recurso Especial n. 1.221.170/PR, que analisou a tese jurídica acerca do direito aos créditos de PIS/COFINS sobre despesas essenciais e relevantes para a atividade empresarial exercida pela empresa.

Apesar da interessante decisão, é importante mencionar que esse tema, mesmo após o julgamento do recurso repetitivo pelo STJ, é ainda controvertido na esfera administrativa e judicial e parece estar longe de ser definido. É de conhecimento público que no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) diversas vezes foram proferidas decisões em que foi negado o direito das empresas comerciais e varejistas ao crédito de insumos relativos ao PIS/COFINS. No mesmo sentido, o entendimento majoritário dos Tribunais Regionais Federais também segue contrário ao reconhecimento do direito de apropriação de crédito sobre determinadas despesas para o setor, sob o entendimento de que não existe previsão legal expressa para esse ramo de negócios no artigo que trata de insumos nas Leis 10.833/03 e 10.637/02.

Não obstante o REsp n. 1.221.170/PR, julgado pela sistemática de recursos repetitivos (Caso “Anhambi Alimentos”), ter sido um grande avanço em relação à melhor definição do conceito de insumos para PIS/COFINS, o foco deste julgamento recaiu sobre os bens e serviços utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.

Por outro lado, há trechos nos votos dos ministros do STJ que afirmam que os insumos devem ser reconhecidos de acordo com a atividade empresarial exercida pelo contribuinte, ou seja, poder-se-ia cogitar na aplicação dos critérios de relevância e essencialidade para as atividades de comércio e varejo.

Ou seja, apesar de positiva a sinalização para a aplicação do entendimento lançado no repetitivo de controvérsia, ainda há alguma incerteza e insegurança quanto à sua aplicação para as empresas comerciais/varejistas. Há ainda, o fato de que a RFB se opõe expressamente a esse entendimento mais elástico (conforme exposto no Parecer Normativo 5/2018). Portanto, a não ser para aqueles que possuem um comando judicial expresso nesse sentido, não parece haver segurança de não questionamento fiscal em relação à eventual apropriação desse crédito.

Não obstante o atual cenário de incerteza em torno desse tema, chama a atenção o caso da Lojas Colombo (REsp 1.642.014/RS), que trata do tema relacionado às despesas com taxas de cartão de crédito, onde foi determinada a devolução dos autos ao relator do processo, para que seja avaliado o potencial enquadramento do caso à tese firmada em recursos repetitivos. Apesar de não haver certeza de como se dará a aplicação do entendimento decidido no caso “Anhambi”, já que a realidade operacional das empresas é distinta, assim como é vedado aos Tribunais Superiores a revisão de questões fáticas que possam ser relevantes para a verificação da essencialidade/relevância dos bens e serviços, parece haver um bom sinal aos contribuintes o fato de que, atualmente, após o julgamento do leading case no STJ, já estão sendo analisadas as questões da essencialidade e da relevância para quem tem objeto a comercialização de bens.

Sendo assim, acreditamos ser fundamental a análise criteriosa e caso a caso para que seja identificado o melhor caminho a ser seguido para as empresas, especialmente em um cenário bastante controvertido no âmbito dos tribunais administrativos e judiciais, sendo um assunto que merece constante acompanhamento e revisão.

*Adler Van Grisbach Woczikosky é Sócio-Diretor do Ferraz de Camargo e Matsunaga Advogados.

**Guilherme Reis Farias é Gerente do FCAM.

***Jessica Quintino é Advogada do FCAM.