É devida a multa de 10% sobre o saldo do FGTS pelas contribuintes optantes pelo Simples Nacional?

No presente artigo pretende-se abordar a exigibilidade da contribuição social instituída pelo art. 1º da Lei Complementar nº. 110/01 (contribuição de 10% sobre o saldo da conta do FGTS dos empregados despedidos sem justa causa), às empresas optantes do Simples Nacional.

Inicialmente, a questão a ser resolvida passa pela aparente incompatibilidade entre o art. 13, § 1º, XV, e o art. 13, § 3º, ambos da Lei Complementar n. 123/2006.

O primeiro estabelece que o recolhimento do Simples Nacional não exclui a incidência dos demais tributos de competência da União. O segundo, por sua vez, estabelece que que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União.

A resposta a esta a contradição há que ser teleológica e sistemática, já que ambos os dispositivos pertencem ao mesmo diploma normativo, não sendo possível trabalhar com os critérios de especialidade, cronologia e hierarquia.

Diante disto, a fim de preservar a estabilidade e previsibilidade das relações jurídicas (princípio da confiança legítima), impera observar haver uma certa relação de continuidade entre o antigo e o atual modelo do Simples Nacional.

A partir da análise das duas legislações, é possível concluir que em nenhum momento, seja na construção do antigo ou atual modelo do Simples Nacional, houve a intenção na própria lei de atingir os recursos destinados ao FGTS, tendo em vista a sua natureza social de amparo ao trabalhador.

Portanto, por coerência, previsibilidade e segurança jurídica, o legislador do Simples Nacional seguiu a linha anteriormente adotada de manter as isenções previamente existentes para o antigo Simples e não criar novas isenções às contribuições ao FGTS, deixando isso a cargo das próprias leis que tratam especificamente dessas contribuições (Lei n. 8.036/90 e Lei Complementar n. 110/2001), notadamente porque seus recursos são destinados a finalidades específicas.

Outro ponto que cabe frisar é que o rol taxativo dos tributos e contribuições abarcados pelo Simples Nacional (art. 13, caput, da LC n. 123/2006) não exclui a incidência de outras exações, para as quais se mantém a tributação regular, de acordo com o disposto no § 1º do mesmo preceito legal.

Desse modo, há que se concluir que a contribuição ao FGTS prevista no art. 1º da Lei Complementar n. 110/2001 está incluída na disciplina do art. 13, § 1º, XV, da Lei Complementar n. 123/2006, que determina a incidência dos “demais tributos de competência da União“, e não na do art. 13, § 3º, da mesma Lei Complementar n. 123/2006, que dispensa “do pagamento das demais contribuições instituídas pela União“, havendo que ser cobrada das empresas optantes pelo Simples Nacional. Assim, seja por estar inserida no inciso VIII ou incluída na disciplina do inciso XV, ambos do § 1º do art. 13 da LC n. 123/2006, é devida a contribuição ao FGTS prevista no art. 1º da LC n. 110/2001 pelos optantes do Simples Nacional.

A posição retro mencionado foi proferida pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.635.047/RS, cujo Relator foi o Ministro Mauro Campbell Marques, que, por unanimidade, em julgamento realizado em 6/6/2017, decidiu que, é devida a contribuição ao FGTS prevista no art. 1º da Lei Complementar n. 110/2001 pelos optantes do Simples Nacional.

Grupo Ciatos