Decisão do STF gera vácuo jurídico, e mães podem perder a garantia provisória de emprego em plena licença-maternidade

A recente decisão tomada pelo STF (Supremo Tribunal Federal) em relação à licença maternidade é mais um exemplo de que, em se tratando do mundo jurídico, muitas vezes a boa intenção não é suficiente. De uma forma geral, é possível afirmar que os ministros da Suprema Corte trouxeram um louvável benefício a um número muito grande de mulheres e famílias. Apesar disso, para tirar nota 10 o tema ainda precisa de ajustes.

Na prática, o que ficou determinado pela Suprema Corte é que a licença-maternidade, período remunerado de 120 dias que a mulher tem direito após o nascimento de seu filho, deve começar a contar somente a partir da alta hospitalar da mãe ou do recém-nascido, dependendo da liberação médica que ocorrer por último, desde que a internação seja maior do que duas semanas. Antes, o período era medido a partir do nascimento da criança, apenas com a tolerância de duas semanas.

Ocorre que, segundo informação do Solidariedade, partido que entrou com a ação no Supremo, no Brasil, nascem em média 279 mil bebês prematuros por ano e, nestes casos, ocorre um alto índice de complicações pós-parto que levam meses para serem contornadas. Isto impede as mulheres de aproveitarem este benefício ao lado de seus filhos com suas famílias em suas casas.

Então, agora, o STF está corrigindo essa ‘injustiça’ ao estabelecer a contagem do prazo a partir do momento em que a mãe e o bebê tenham condições de usufruir da companhia mútua em condições de normalidade. Durante este período ‘extra’, a decisão remete a responsabilidade pela remuneração das mães para o INSS. Desta forma, a medida não irá penalizar as empresas.

Apesar destes avanços, a decisão também apresenta dois aspectos que merecem atenção.

O primeiro deles, que já tem sido motivo de polêmicas envolvendo outras áreas do direito, diz respeito ao limite entre os poderes. Ao determinar o novo marco para início da contagem da licença-maternidade, o STF acaba invadindo a esfera do legislativo. Isso porque, não existe no arcabouço legal do país nenhuma lei ou norma que estabeleça os parâmetros fixados pelos Ministros nesta ação.

Então, é possível afirmar, que o STF acaba promovendo uma invasão de competência e usurpa, mesmo que com boas intenções, matéria afeta ao Legislativo.

Já o outro aspecto é ainda mais preocupante, porque aponta para uma espécie de vácuo jurídico de consequências práticas e que envolve diretamente o direito ao emprego das mães que acabaram de dar à luz.

Como é sabido, a empregada gestante tem garantido o emprego desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Veja-se que o legislador constituinte estabeleceu que o nascimento do bebê dá início a contagem do prazo de 5 meses de garantia provisória do emprego.

Considerando, por exemplo, um caso hipotético no qual o bebê tenha ficado por 6 meses internado antes de ter alta. Então, de acordo com a nova definição do Supremo, somente a partir deste período começaria a contar o período de licença-maternidade da mãe, que seria de 120 dias.

Neste cenário, além dos 6 meses de internação, essa mãe teria outros 4 meses de afastamento do trabalho. O problema é que a garantia provisória de emprego dela foi iniciada com o nascimento do filho, e não com a alta hospitalar.

A configuração exemplificada colocaria em risco o emprego da mãe, afinal, ela corre o risco de ser dispensada assim que regressar ao trabalho, dado que ela não teria mais a garantia provisória de emprego.

Este exercício de futurologia mostra que a norma não estabelece um amparo legal para resguardar o emprego das mulheres caso elas tenham um prolongamento da internação pós-parto. Protege-se a criança e a família, porém, expõe-se em demasia o emprego da mulher.

É de se supor que, em algum momento, a Corte vá corrigir esta distorção e estabelecer que a garantia provisória de emprego, assim como a licença-maternidade, inicia-se com a alta hospitalar da mãe ou do bebê.

Por Gabriel Henrique Santoro é advogado e sócio do escritório Juveniz Jr Rolim Ferraz Advogados