Declarar ICMS e não pagar: Pode ser correto?

Há pouco tempo, os Tribunais Superiores mudaram radicalmente o entendimento relacionado à existência do crime tributário, especificamente em relação ao ICMS, decidindo a partir desta nova interpretação, que o simples não pagamento do débito pode caracterizar um delito.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a existência de apropriação indébita tributária (HC 163.334, STJ), em uma interpretação absolutamente elástica do tipo penal, com a evidente intenção de se valer do processo penal para cobrar impostos.

O Supremo Tribunal Federal (STF), por sua vez, também passou a entender que o não pagamento de dívida administrativa tributária pode caracterizar crime e inovou, aparentemente legislando, ao exigir condicionantes inexistentes na legislação especial, decidindo que “o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” (HC 399.109, STF).

As decisões mencionadas vêm trazendo um efeito cascata nas instâncias inferiores, com efeitos nefastos.

A acusação tem oferecido denúncias sem qualquer lastro, fundadas exclusivamente nos nomes existentes nos contratos sociais, valendo-se indevidamente de matéria anteriormente aplicadas exclusivamente ao direito civil.

O automatismo da maioria dos processos, inclusive ignorando os entendimentos específicos firmados pelos Tribunais Superiores, geram muitas condenações que, por incrível que pareça, têm sido mantidas pelos Tribunais Estaduais.

Ademais, a justiça não tem levado em consideração o fato de que os empresários e/ou os administradores das empresas, que deixaram de pagar o ICMS devidamente declarado, acreditavam que estavam praticando um ato lícito, pois à época a conduta não era considerada crime.

Não se pode olvidar que, antes dos julgamentos mencionados, a jurisprudência e a doutrina eram categóricas ao reconhecer que o inadimplemento do ICMS declarado, sem a existência de fraude, não caracterizava qualquer ilícito penal.

Por se tratar de tipo penal doloso (Art. 2º, II, da Lei 8.137/1990), que exige intenção de praticar o crime, ao agir amparado pelo entendimento consolidado pelos Tribunais, a conduta está acobertada pelo erro de ilicitude do fato, previsto no artigo 21 do Código Penal.

Assim, o administrador e/ou o empresário, ao respeitar entendimento das decisões, por óbvio, não pode ser responsabilizado criminalmente, pois não teve vontade de praticar o crime.

Na sua convicção estava praticando um ato permitido.

Sobre tema, Luiz Flávio Gomes, em seu livro Direito Penal – Parte Geral, Teoria Constitucionalista do Delito, leciona que “No erro de proibição (CP, art. 21), ao contrário, o agente sabe o que faz e acredita que é lícito o que está fazendo, quando na verdade é ilícito (o agente não conhece a proibição).

Recai, portanto, o erro de proibição, sobre a ilicitude do fato. Exclui ou atenua consequentemente (só) a culpabilidade”.

A segurança jurídica não pode permitir que a intepretação jurídica funcione como uma aparente pegadinha, possibilitando a responsabilização criminal de uma conduta praticada de acordo com a jurisprudência da data dos fatos, sobretudo porque o autor por ocasião da conduta tinha convicção de estar praticando um ato legítimo.

É de suma importância levar em consideração a possibilidade de que aqueles que não pagaram o ICMS declarado, antes dos mencionados julgamentos, agiram acreditando que não estavam praticando um ilícito penal, pois na época a jurisprudência dominante reconhecia a licitude dos atos e, portanto, em tese, agiram acobertados pelo “erro de proibição” expressamente previsto no artigo 21, do Código Penal e não devem ser responsabilizados criminalmente.

Por Felipe Mello de Almeida é advogado, Especialista em Processo Penal, Pós-Graduado em Direito Penal Econômico e Europeu e em Direito Penal Econômico Internacional.